Um remédio para o Judiciário

Está em curso no Supremo Tribunal Federal (STF) o julgamento de questão cuja importância política, econômica e jurídica é difícil de exagerar. Trata-se da discussão sobre a existência de dever do Estado de fornecer medicamentos à população, retratada em dois recursos que envolvem remédios de alto custo e que não integram a lista do Sistema Único de Saúde (o primeiro recurso) e a liberação de medicamentos não registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (o segundo).

Para além das peculiaridades dos dois casos e dos votos já proferidos pelos ministros Marco Aurélio Mello, Luís Roberto Barroso e Edson Fachin, o que está verdadeiramente em jogo é saber qual tamanho deve ter o Estado brasileiro – especificamente até onde vão os deveres do Poder Público frente à sociedade no que diz respeito à concretização do direito fundamental social à saúde, previsto no art. 6º da Constituição Federal.

Como a implementação daquele direito (e de quase todos os outros) gera custos para os cofres públicos, a questão sobre quanto de Estado devemos ter caminha de mãos dadas com a pergunta sobre quanto de Estado podemos ter. Direitos não nascem em árvores, como já se escreveu.

É o Poder Judiciário que decidirá sobre se e em quais condições a população deve receber medicamentos gratuitamente

Não é só: em um país que assiste à crescente polarização do debate político, que olha com desconfiança as soluções intermediárias e passa a se entrincheirar nos extremos do Estado máximo e do Estado mínimo, a questão a ser decidida pelos ministros do STF tem quase que um componente sociopedagógico.

O próprio fato de a questão ter chegado ao STF é sintomático: diferente do Poder Legislativo e do Poder Executivo, que têm maior liberdade de escolha de sua pauta decisória, o Poder Judiciário é o único impedido de tomar a decisão de não decidir, o que aqueles que militam na área jurídica conhecem como proibição do "non liquet".

De fato: os representantes do Poder Executivo têm alguma margem de manobra na decisão sobre investir em saneamento básico e não em infraestrutura, por exemplo. Todavia, os conflitos submetidos ao Poder Judiciário devem necessariamente ser solucionados, ainda que a solução a lhes ser dada seja uma não solução (prescrição de direitos, não preenchimento de requisitos formais na ação judicial etc).

Assim, o conflito social não enfrentado pelos Poderes Legislativo e Executivo desemboca naturalmente naquele Poder que não pode deixá-lo sem resposta – ainda que a resposta não seja necessariamente a melhor, já que o Poder Judiciário é tradicionalmente aparelhado para julgar conflitos do tipo se/então (se presentes as condições "x", então deve ser aplicada a norma "y") e muito pouco acostumado a julgar causas com vistas a atingir determinado fim, como definir políticas públicas de saúde, por exemplo.

Em resumo, ainda que não por vocação, é o Poder Judiciário que decidirá sobre se e em quais condições a população deve receber medicamentos gratuitamente.

A questão está longe de ser simples, justamente porque as soluções extremas ou são antijurídicas (medicamento nenhum) ou são inviáveis política e economicamente (todos os medicamentos). A dificuldade está em saber se é possível a fixação de regra geral e – caso seja – quais devem ser as condições cujo preenchimento autorizará o fornecimento do remédio.

Embora árduo o tema, é possível fazer aproximações gradativas rumo à solução. Um primeiro elemento que bem pode servir de guia ao julgador é a expressão "tanto Estado quanto Constituição" (HÄBERLE), ou seja, a extensão do direito fundamental social à saúde deve ser aquela passível de justificação frente ao texto constitucional – e nem um centímetro a mais.

Como entre nós a saúde sobressai como direito constitucional e mesmo dentre esses ocupa posição de destaque, por estar incluída no rol dos direitos fundamentais (art. 6º, CF), está clara a impossibilidade de amesquinhar a garantia com que deve contar a população quando o assunto é saúde pública.

Um segundo elemento vamos encontrar no princípio que os alemães conhecem há várias décadas como "Unterma verbot", ou seja, a proibição de que a um direito fundamental seja dada proteção insuficiente. Isso implica identificar as condições sob as quais o ato de negar remédio de alto custo a um paciente que não consegue adquiri-lo implica proteger de forma deficiente o direito à saúde de que se ocupa o art. 6º, CF.

Mais do que a solução concreta, a importância do caso é simbólica: o julgamento definirá se e em quais situações o Poder Judiciário pode ser a arena adequada para a análise de pedidos que impliquem definição de políticas públicas em maior ou em menor medida.

Em uma época na qual o Estado começa a despertar de seus sonhos de onipresença, em que as garantias constitucionais devem ser interpretadas com largueza, mas também com responsabilidade, uma extrapolação indevida das funções do Poder Judiciário por meio da futura decisão do STF no caso poderá impor à sociedade brasileira mal para o qual talvez não haja remédio.

Luciano Velasque Rocha é sócio do FWRP Advogados, mestre e doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP)

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Por Luciano Velasque Rocha

Fonte : Valor

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