Um decreto construtivo e inovador

O recente Decreto nº 8.465, de junho deste ano, sobre a arbitragem no setor portuário é um exemplo de contribuição construtiva e inovadora do direito para a solução de problemas decorrentes tanto da crise como da mudança de legislação e da necessidade de soluções imediatas para a nossa infraestrutura. Como não estavam permitidas as prorrogações das concessões quando o concessionário estava em débito com o poder concedente, mas era preciso garantir a continuidade das operações, que não admitiam a delonga de nova licitação e os prejuízos sociais e econômicos decorrentes, encontrou o poder público, uma fórmula válida.

Consistiu em permitir que as prorrogações fossem admitidas desde que as eventuais controvérsias entre as partes se resolvessem por arbitragem. Permitiu-se assim, a continuidade das operações, sem que a autoridade abrisse mão dos seus direitos e garantindo que o concessionário pudesse apresentar os seus argumentos e eventuais reivindicações, com a garantia do devido processo legal.

Sem entrar no mérito da redação do decreto, cujo texto, como o de qualquer outro diploma legal, sempre pode ser aprimorado, é evidente que a utilização da arbitragem foi, no caso, a descoberta do "ovo de Colombo", que concilia as necessidades sociais e os interesses privados. Sendo a concessão uma verdadeira parceria, é do seu espírito formular soluções consensuais e de colaboração entre os parceiros, que devem tornar-se mais intensas, na medida em que enfrentamos uma crise e faltam recursos tanto à União como às empresas.

A solução admitida, no setor portuário, pode ser uma abertura para outros casos de serviços públicos

A solução admitida, no setor portuário, pode ser uma abertura para outros casos de serviços públicos concedidos, permitindo a solução dos litígios existentes nas áreas de eletricidade e comunicações, de rodovias e ferrovias, e até no setor dos contratos com as sociedades de economia mista, nos quais teria havido irregularidades e até vícios mais sérios. Estamos criando e desenvolvendo um novo direito administrativo, em virtude da crise, mas também para um futuro no qual o progresso tecnológico e econômico e as correntes comerciais, estão se tornando, a cada dia, mais dinâmicas, sofrendo o que se chamou "a tirania da urgência".

É um direito do diálogo que substitui o comando autoritário, ou seja, uma legislação baseada no consensualismo. Já há alguns anos, a doutrina se tem referido ao direito administrativo econômico e dos negócios, na medida em que o Estado intervém, cada dia mais, na economia para incentivar a renovação da infraestrutura. Especialmente quando se cogita dos contratos de longo prazo, nos quais a única certeza é a imprevisibilidade dos fatos futuros, que não pode ser avaliada nem calculada, nem nos editais nem nas propostas, a negociação constante, quando ética e construtiva, parece ser a única solução, devendo manter os paradigmas básicos e não criar privilégios nem distorções.

O direito da crise deve consagrar um novo relacionamento entre o Estado e as empresas. Se no passado, já se admitiu que o poder de tributar implicava o de destruir, mais recentemente, os tribunais do mundo inteiro, seguindo o exemplo da Suprema Corte dos Estados Unidos firmaram o entendimento de acordo com o qual a tributação deve também assegurar a vida ou sobrevida do contribuinte, da empresa e do consumidor.

Também a jurisprudência dos nossos tribunais tem evoluído no mesmo sentido inovador, tentando conciliar o real com o possível. Assim, durante longos anos, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o ato viciado não podia produzir efeito, nem lhe seria dado convalescer com o decurso do tempo. Nos últimos anos, a nossa mais alta Corte, admitiu que também atos viciados e até nulos poderiam convalescer ou, ao menos, produzir certos efeitos, especialmente havendo boa-fé e longo decurso do tempo, que consolidariam a situação das partes, tornando praticamente inviável a volta ao estado anterior. A própria legislação ao admitir a modulação das decisões que declaram a inconstitucionalidade de certos diplomas legislativos, consagrou entendimento análogo.

As relações entre os juristas e economistas mudaram. Já se foi o tempo em que os administradores e os economistas consideravam as normas jurídicas como entraves à eficiência. Do seu lado, os advogados e os juízes entendiam algumas vezes que a Justiça devia prevalecer mesmo que perecesse o mundo, de acordo com a velha expressão "Fiat justitia, peraet mundus". Estamos numa época em que as visões se conciliam, dando, os economistas e administradores, toda importância à manutenção do Estado de Direito. Por sua vez, magistrados e advogados reconhecem que devemos ter um direito eficiente, rápido na sua execução e equitativo nas suas soluções adotando, na administração e na Justiça, um pragmatismo ético.

A inovação não é apanágio da tecnologia, o direito também é criativo e pode e deve inovar. São ideias novas que se afirmam e fazem da eficiência e da criatividade, alguns dos novos valores jurídicos do século XXI.

Arnoldo Wald é advogado, professor catedrático de direito privado da Faculdade de Direito da Uerj.

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Por Arnoldo Wald

Fonte : Valor

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