Tratados tributários internacionais

Desde 2001, quando o termo "BRICS" foi criado, percebe-se uma evolução nos seus principais personagens. Com um desenvolvimento econômico tardio e, uma busca de maior abertura para o mercado externo, tais países têm estabelecido uma robusta rede de Tratados para Evitar a Dupla Tributação (DTC) como forma de aumentar investimento estrangeiro.

Contudo, enquanto a Rússia firmou 89 tratados; Índia, 84; China, 94 e África do Sul, 83, o Brasil tem apenas 28. Deste modo, o que se percebe é um descaso pela Receita Federal Brasileira (RFB) para com a aplicabilidade de DTCs. Nesse cenário, o que seria na opinião de muitos doutrinadores como um dos maiores absurdos cometidos pela RFB: a interpretação do artigo 7º.

O artigo 7º do modelo da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), utilizado para os tratados brasileiros, dispõe sobre os lucros auferidos pelo residente de um país em operações conduzidas em outro. Segundo o qual, caso uma empresa tenha lucro com suas operações habituais em outro país, seus lucros só poderão ser alvo de tributação no país de origem, salvo no caso de estabelecimento permanente.

Há argumentos que não têm sido abordados pelos tribunais: a aplicação da Convenção de Viena sobre o direito dos tratados

Contudo, a Receita Federal exige a retenção do imposto de renda devido sobre quaisquer pagamentos feitos a não residentes de fonte doméstica. A RFB entende que não estaria tributando o "lucro", mas sim retendo imposto sobre "rendimentos". Essa posição seria possível com base nos próprios tratados que preveem que termos não definidos seriam estabelecidos pelo ordenamento jurídico do país signatário (art. 3). Assim, não existiria lucro (segundo a legislação brasileira) porque o lucro tributável seria o "lucro real" incapaz de ser aferido no momento da remessa.

Especialistas na área têm se insurgido enfaticamente contra tal entendimento. Argumentam que a redação do artigo 7º simplesmente não permite esse contorcionismo interpretativo.

No exterior, os comentários ao tratado-modelo da OCDE são reconhecidos e utilizados para esclarecer divergências sobre a interpretação dos DTCs. Estes, por sua vez, também são bastante claros ao entender que o artigo 7º teria aplicação muito mais extensiva do que aquela entendida pela Receita Federal Brasileira.

Os tribunais tem decidido a questão de forma inconsistente, ora abarcando o entendimento da RFB, ora decidindo favoravelmente aos contribuintes.

Contudo, existem argumentos adicionais que não têm sido abordados pelos tribunais: a aplicação da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados e, consequentemente, a utilização dos comentários da Organização aos DTCs. A ratificação dessa convenção ocorreu no Brasil apenas em 2009. Desde a sua promulgação, a Convenção tem sido aplicada prioritariamente no Brasil para fins de interpretação de Tratados relativos a direitos humanos. Contudo, pouco tem se debatido acerca de seu potencial impacto no que concerne os DTCs assinados pelo país.

A Convenção aborda, entre outras questões, as regras relacionadas à interpretação de tratados. Entre outros, a Convenção dispõe que um tratado deve ser "interpretado de boa-fé segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade".

Percebe-se que a intepretação da RFB afasta-se simultaneamente do sentido comum atribuído à palavra lucro no contexto do artigo e do objetivo e finalidade deste. A interpretação da Receita a coloca em oposição não só à doutrina internacional escrita sobre o tema como também à interpretação dada por todos os outros países quando aplicam seus próprios DTCs. O que é comum para 185 países não pode ser ignorado pela Receita brasileira em favor da sua contorcida interpretação e, portanto, violação ao texto da Convenção.

Ademais, a RFB esquece o objetivo do artigo 7º e dos DTCs em geral. A finalidade é, ao conferir competência exclusiva para tributar o não residente, alocar direito de tributação e cumprir sua função de eliminar a dupla tributação.

Além disso, a Convenção promove a utilização dos comentários preparados pela OCDE. Eles são meios suplementares para interpretação dos DTCs e, portanto, devem ser considerados quando da interpretação dos mesmos. O comentário da OCDE relativo ao artigo 7º demonstra que a melhor interpretação seria aquela utilizada mundialmente e não aquela adotada pela RFB por meio do AD 01/00. Cabe ressaltar que, anteriormente, em outra questão, a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional já se manifestou favoravelmente ao uso dos Comentários como meio suplementar de interpretação dos tratados.

Percebe-se que a questão relativa à interpretação do artigo 7º é controvertida e tem um potencial de impactar a relação entre residentes e não residentes na condução de suas operações. Ao ratificar a Convenção de Viena sobre os Direitos dos Tratados, o Brasil avançou no que concerne ao direito internacional. Contudo, entendemos que este avanço deve ocorrer também na seara do direito tributário por meio da mudança interpretativa do alcance do artigo 7º. Esta mudança se materializará com a adoção dos comentários da OCDE como cumprimento ao texto da Convenção de Viena.

Raphael Martins é advogado tributarista do escritório Couto Silva Advogados

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Fonte: Valor | Por Raphael Martins

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