Termo de Ajustamento de Conduta

No desenvolvimento de suas atividades, as empresas muitas vezes têm suas práticas contestadas por órgãos governamentais ou pelo Ministério Público que podem entender que determinada conduta é contrária à lei e viola algum dos chamados direitos coletivos (o meio ambiente, a ordem urbanística, as relações de consumo, as práticas concorrenciais etc). Nesses casos, é comum, após entendimentos e esclarecimentos recíprocos, as partes envolvidas firmarem um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC).

Nesse sentido, o TAC é um instrumento jurídico criado com o objetivo de resolver, de forma extrajudicial e definitiva, conflitos que envolvem esses direitos. Assim, a empresa pode firmar, voluntariamente, junto aos órgãos públicos competentes, o compromisso de ajustar sua conduta às exigências legais (essa é a expressão da lei) e evitar que a questão seja levada ao judiciário.

Para o empresariado, a opção pela celebração do TAC poderia ser uma alternativa segura, politicamente correta e economicamente viável à via crucis da ação judicial, lenta, custosa e, muitas vezes, imprevisível, na qual ocuparia a desconfortável posição de réu. Para a sociedade, o TAC deveria ser uma ferramenta eficiente e pujante para a preservação e reparação de direitos coletivos.

Dificuldades no processo de celebração do TAC têm comprometido a sua eficiência e finalidade

A verdade, porém, é que algumas dificuldades encontradas no processo de celebração do TAC, ou mesmo após sua assinatura, têm comprometido a eficiência e mesmo a finalidade do instrumento.

A primeira delas é que, na prática, ajustar a conduta às exigências legais, quando se está diante do caso concreto, não tem sido tarefa fácil. Muitas normas que regulamentam os direitos coletivos contêm boa dose de subjetivismo (usualmente faltam parâmetros objetivos para a definição de compensações e contrapartidas), de tal modo que a interpretação da norma acaba por variar, dependendo do servidor público que a examina, do departamento que a aplica, do órgão público que a fiscaliza e até mesmo de opções ideológicas, tudo em detrimento da segurança jurídica e em prejuízo da sociedade.

Outro problema é o receio do servidor público de vir a sofrer a acusação, em especial por parte do Ministério Público – quando este não chancelar o TAC – de não ter sido suficientemente rigoroso na interpretação e aplicação da lei e, como consequência, acabar ele, servidor, réu de uma temidíssima ação de improbidade administrativa.

Isso faz com que os agentes públicos, muitas vezes, acabem por contestar práticas que na verdade são legais e por exigir das empresas o compromisso de adotar conduta ou contraprestação ainda mais rigorosa do que aquela a que seriam condenadas se fossem derrotadas em uma ação judicial. O resultado disso é que as empresas se vêem entre a cruz e a espada: submeter-se às tormentas de um processo administrativo burocrático que conclua por impor-lhe exigências indevidas ou enfrentar as agruras de um processo judicial para demonstrar que sua conduta nunca foi inadequada?

Não raro, para não ter que discutir judicialmente, o interessado acaba se submetendo a condições e exigências que vão além dos ditames legais. Essa decisão é ainda mais complexa nos casos em que há ameaça de paralisação de sua atividade econômica ou de seu empreendimento.

Os prazos usualmente envolvidos também são outra dificuldade para aqueles que se propõem a celebrar um TAC. A subdivisão dos órgãos públicos em inúmeros setores, a excessiva burocracia e, ainda, a falta de alinhamento entre os próprios órgãos envolvidos são fatores que costumam tornar imprevisível a data provável de conclusão do procedimento. A bem da verdade, as variáveis que podem interferir nos prazos são tão numerosas que em alguns casos podem agregar, ao procedimento, incertezas temporais semelhantes às de uma ação judicial.

Há ainda mais um aspecto aflitivo relevante a se considerar: a incerteza de que o TAC será suficiente para encerrar o assunto definitivamente.

A possibilidade de vários órgãos adotarem medidas concomitantes contra uma mesma lesão favorece a multiplicação de ações e procedimentos para investigação de um fato. Não há garantia de coerência entre os órgãos públicos. Na prática, assinar um TAC com determinado órgão não impede que outro promova ação judicial para questionar a mesma conduta e pretender outras compensações, quiçá incompatíveis com aquelas assumidas no TAC.

Além disso, o cumprimento das obrigações previstas em um TAC pode levar vários anos e há risco de que, nesse intervalo de tempo, mude o entendimento a respeito da questão, principalmente quando o assunto discutido é polêmico ou dinâmico. O que hoje é considerado ajuste à lei pode ser qualificado de insuficiente ou inadequado no futuro. Não é raro que os órgãos públicos queiram rever as premissas de um TAC já assinado e em fase de execução, para exigir da empresa novas contrapartidas.

Em suma, o TAC, tal como concebido pelo legislador, deveria ser um instrumento eficiente e seguro aos órgãos públicos, às empresas e à sociedade como um todo, por permitir a rápida adequação das práticas empresariais aos ditames da lei, sem necessidade de disputas judiciais. Os empreendedores, por sua vez, deveriam ter fortes motivos para acreditar que, se assinarem e cumprirem o TAC, arcando com os custos daí decorrentes, ao menos resolveriam definitivamente a questão, pois os ajustes ali estabelecidos devem ser respeitados. Mas, diante das incertezas que o cercam, se firmado sem as devidas cautelas, o TAC pode se transformar em verdadeira armadilha.

Sarah Merçon Vargas e Umberto Bara Bresolin são, respectivamente, advogada associada do Bicalho e Mollica Advogados e sócio do Bicalho e Mollica Advogados

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Fonte: Valor | Por Sarah Merçon Vargas e Umberto Bara Bresolin

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