Sublimite estadual do Simples Nacional

A Constituição Federal, em seu artigo 179 determina que a União, Estados, Distrito Federal e municípios dispensam tratamento jurídico diferenciado as microempresas e empresas de pequeno porte.

Como norma posta na Constituição é inegável o seu caráter obrigatório, dotada de força normativa, que como desdobramento do princípio da isonomia (art. 5º, I, CF), pode facilmente ser identificada como um direito fundamental dos pequenos empresários, sobretudo em razão da norma de abertura do art. 5º, parágrafo 2º da Constituição.

A maneira em que se efetuará esse tratamento é questão de política pública, que deve ser eleita pela maioria por meio de nossos representantes e do processo democrático, o que foi levado a cabo pelo Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar nº 123, em 2006.

A adoção do sublimite é opção permitida pela Constituição, mas só será legítima se for observado o processo legislativo

Esse estatuto, por sua vez, hoje prevê como limite para se considerar uma microempresa ou empresa de pequeno porte um faturamento anual de até R$ 3, 6 milhões

A mesma lei, também, criou a possibilidade de se instituírem sublimites nos Estados para efeitos de cobrança de ICMS, levando-se em conta a participação de cada ente federativo no Produto Interno Bruto (PIB), de acordo com o seu artigo 19.

Quanto menor a participação do Estado no PIB, menor poderá ser o sublimite por ele adotado, fazendo com que mais empresas fiquem foram da faixa de tratamento benéfico e, via de consequência, possivelmente, aumentando sua receita tributária.

A adoção do sublimite de ICMS pelos Estados obriga os municípios a adotarem o mesmo sublimite para fins de ISS, nos termos do art. 20, em nítida violação ao pacto federativo e a proibição de isenção heterônoma disposta no art. 151, III da Constituição.

A regulamentação do instituto foi delegada ao Comitê Gestor do Simples Nacional pelo art. 20, parágrafo 4º, que o fez pela Resolução nº 110, de 3 de dezembro de 2013, que disciplina no seu art. 2º as faixas de faturamento que podem ser adotados pelos Estados.

Ocorre que, já extrapolando o seu poder regulamentador, o Comitê Gestor, por meio da Resolução nº 94, de 29 de novembro de 2011, art. 11, inovou a ordem jurídica ao dispor que a escolha pelo ente federado sobre adotar ou não o sublimite se dará mediante decreto do Poder Executivo.

E assim foi feito por diversos Estados, confere-se: Amapá (Decreto 5.800/2013); Roraima (Decreto 16.241-E/2013); Acre (Decreto 6.545/2013); Alagoas (Decreto 28.834/2013); Mato Grosso do Sul (Decreto 13.791/2013); Pará (Decreto 884/2013); Piauí (Decreto 15.389/2013); Rondônia (Decreto 18.260/2013), Sergipe (Decreto 29.531/2013); Tocantins (Decreto 4.924/2013); Ceará (Decreto 31.3150/2013), Maranhão (Decreto 29.513-A/2013) e; Mato Grosso (Decreto 1.983/2013).

Contudo, além de exceder o seu poder regulamentar, há nítida afronta à Constituição, especialmente ao princípio da legalidade, com fundamento no art. 5º, II e 150, I, que exige lei em sentido formal e material para se inovar a ordem jurídica, especialmente no que concerne a instituição ou majoração de tributos.

O poder que foi eleito para escolher as políticas públicas foi o Legislativo, cabendo ao Executivo apenas executá-las.

Há nítida subversão do princípio da separação de poderes exposto no art. 2º da Constituição, que prevê a existência de poderes independentes e harmônicos entre si.

Dessa forma, a escolha sobre optar ou não pela utilização do sublimite pelos Estados é de competência da Assembleia Legislativa, somente sendo admissível após o transcorrer do processo democrático, que permite a participação dos representes do povo, que sob a ótica do princípio da maioria, elegerá qual será a melhor política pública a ser adotada.

Há de esclarecer, ainda, que a previsão do sublimite na Lei Complementar não é suficiente, posto que como a competência para legislar sobre matéria tributária é concorrente, cabe à União tão somente estabelecer as normas gerais, nos termos do art. 24, I e parágrafo 1º da Constituição.

Além disso, tratando de ICMS, a competência é privativa e indelegável dos Estados, com base no art. 155, II da Constituição, de modo que admitir que a União legislasse em substituição aos Estados nesse tema seria inequívoca violação do pacto federativo, tão reclamado pelos Estados.

Em recente julgamento do Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, a respeito da incidência do ICMS da importação, o tribunal foi didático ao dispor que as condições constitucionais para o exercício da competência tributária exigem não só a existência de lei complementar de normas gerais, como também lei local resultante do exercício da competência tributária e contemporânea ao fato gerador (RE 439796).

Assim, conclui-se que a adoção do sublimite do simples nacional pelos Estados é uma opção de política pública permitida pela Constituição, mas que por inovar a ordem jurídica e impactar diretamente na carga tributária dos microempresários e empresários de pequeno porte somente será legítima caso seja observado o processo democrático legislativo, guiado pelo princípio da maioria.

Breno Lobato Cardoso é advogado, especialista em direito tributário e constitucional, procurador autárquico e fundacional do Estado do Pará e sócio do escritório Leite Cardoso Advogados

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Fonte: Valor | Por Breno Lobato Cardoso

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