STJ dispensa União de licitar TV por assinatura

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Mauro Campbell Marques: TRF não analisou argumento da Sky de que seria impossível realizar concorrência pública

A Sky conseguiu decisão no Superior Tribunal de Justiça (STJ) para manter a concessão do serviço de TV por assinatura via satélite. A empresa recorreu à Corte para reverter entendimento de 2007 do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região. Os desembargadores haviam determinado que a União realizasse licitação para a liberação da outorga.

No caso, a concessão foi dada em abril de 1996, por meio de portaria do Ministério das Comunicações, que autorizou a empresa a explorar o serviço de TV fechada DTH ("Direct to Home") por 15 anos. Na ação popular analisada, pedia-se a anulação da concessão por falta de procedimento licitatório. "Se é serviço público, o Estado deveria fazer licitação para que os interessados concorressem em igualdade de condições", diz o advogado Claudismar Zupiroli, que defende o autor da ação popular.

Em 2003, a 15ª Vara de Brasília confirmou a outorga à Sky. Mas em 2007, o TRF reformou a sentença para determinar a licitação, mas sem anular o período de concessão passado, como pedia o autor da ação popular. "A ausência de regulamentação sobre o serviço DTH não autoriza a outorga de permissão para sua exploração, sem o prévio procedimento licitatório, cuja exigência decorre da própria Constituição", afirmaram os desembargadores do TRF.

Ele levaram em consideração o artigo 175 da Constituição Federal. O dispositivo determina que a prestação de serviços públicos, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, deve ser feita "sempre através de licitação". Já o artigo 21, inciso 11, delega a União a exploração dos serviços de telecomunicações diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão.

No STJ, porém, o relator do caso na 2ª Turma, ministro Cesar Asfor Rocha – aposentado recentemente -, acatou a argumentação da Sky e aplicou o artigo 25 da Lei de Licitações (nº 8.666, de 1993), segundo o qual é "inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição", especialmente para serviços técnicos específicos. Isso porque não há limite de concessões para operação do sistema DTH. "A exigibilidade de licitação não é um dogma do direito administrativo", disse. Segundo o ministro, "o serviço pode ser prestado por qualquer empresa que detenha as respectivas condições técnicas e se habilite perante a Anatel [Agência Nacional de Telecomunicações]."

Apesar do entendimento, o caso agora deve voltar ao TRF. A maioria dos ministros considerou que a Corte não analisou o argumento da Sky de que seria impossível realizar concorrência pública. "Tal questão é de grande relevância para a demanda, que, inclusive, se acolhida, pode reverter o julgamento da apelação", afirmou o ministro Mauro Campbell Marques.

Para a advogada especialista em direito contratual e telecomunicações Silvia Regina Barbuy Melchior, sócia do Melchior, Micheletti e Amendoeira Advogados, a tese da obrigatoriedade de licitação é frágil, pois a Constituição é genérica e o serviço de TV por assinatura tem especificidades. "Não é serviço de radiodifusão. É um serviço específico que não precisa de licitação", disse. A advogada explica que há diferença entre o serviço DTH e o serviço de TV a cabo, por exemplo, em que há limite no número de outorgas por município.

Silvia afirma ainda que a TV por assinatura é um "serviço fechado, pago e de interesse coletivo", ao contrário da radiodifusão em que a TV é aberta, gratuita e de interesse público. "No caso de rádio e tevê abertas, a Constituição determina que o Congresso Nacional aprecie os atos de concessão e renovação de concessão."

No julgamento, a Advocacia-Geral da União (AGU) argumentou que a discussão envolve interesses particulares. Ainda assim afirmou que a concessão foi legítima. Em nota, a AGU informou que, como o processo retornou ao TRF, analisará o caso para decidir se cabe ou não recurso de sua parte.

Procurada pelo Valor, as Organizações Globo – acionista da Sky e autora do recurso no STJ – afirmou que não comenta processos em andamento.

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Fonte: Valor | Por Bárbara Pombo | De Brasília

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