Retenção de pagamento pela administração

As contratações com o poder público tem se intensificado a cada dia dado o crescente desenvolvimento nacional, proporcionado pela construção de grandes e importantes obras de infraestrutura no país. A parte disso, os grandes eventos esportivos que se aproximam, embora temporários, têm contribuído para a execução de grandes obras de mobilidade urbana cujos benefícios permanecerão mesmo após o seu término.

Esse crescimento só é possível em razão da contratação, pela administração pública (direta ou indireta), do particular que, com suas qualidades e especificidades técnicas, concretiza o empreendimento proposto.

Essa importante parceria entre a iniciativa privada e o setor público é comumente regulamentada pela Lei nº 8.666, de 1993, que dispõe sobre licitações e contratos da administração pública. Diz-se comumente, pois, apesar da Lei nº 8.666 ser ainda o principal instrumento de regulamentação dos processos licitatórios e dos contratos da administração pública, há outros instrumentos, tais como o Regime Diferenciado de Contratações (RDC), Parcerias Público-Privadas (PPP) e Concessão e Permissão (Lei nº 8.987, de 1995).

O STF já sumulou o entendimento de que não se pode reter bem de particular

Todavia, tornou-se comum a lamentável prática adotada pela administração pública de condicionar os pagamentos das empresas contratadas à prova de sua regularidade fiscal, devendo o contratado estar em dia com o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf) e não figurar na lista do Cadastro de Inadimplentes (Cadin).

Não é difícil imaginar os graves transtornos causados às empresas que, não obstante cumprirem com sua obrigação contratual, se veem privadas do seu pagamento em razão de uma prática que não encontra qualquer respaldo na legislação. Beneficia-se a administração que teve o serviço prestado em detrimento da iniciativa privada que suportará todos os ônus do empreendimento executado — custos com mão de obra e materiais utilizados – e inadimplido pelo setor público.

Com efeito, a Lei de Licitações impõe, como condição indispensável para a habilitação no procedimento licitatório, a apresentação de certidões que comprovem a sua regularidade fiscal perante as fazendas federal, estaduais e municipais (artigos 27 e 29).

Trata-se de exigência que encontra raízes no parágrafo 3º do artigo 195 da Constituição de 1988, dispondo que "a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o poder público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios", e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o artigo 55 da Lei nº 8.666.

Mostra-se legítima, portanto, a exigência de apresentação das certidões de regularidade fiscal como requisito para habilitação em certame licitatório.

Todavia, não se pode concluir o mesmo em relação à sanção imposta pela administração de reter o pagamento devido ao contratado em razão de eventual descumprimento dessa obrigação.

Isso porque o artigo 87 da Lei nº 8.666 ao listar, de forma taxativa, o rol de sanções passíveis de aplicação à empresa contratada, em momento algum menciona a possibilidade de retenção do pagamento pelos serviços prestados em razão de eventual irregularidade fiscal apresentada após a contratação.

Como já assentado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), o ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está subordinado ao princípio da legalidade (Constituição/88, artigos 5º, II, 37, caput, 84, IV), o que equivale dizer que a administração deverá atuar tão somente de acordo com os estritos termos em que previsto na lei.

De fato, o eventual descumprimento de cláusula contratual, a depender da gravidade, poderá até ensejar a rescisão do contrato, por expressa autorização do artigo 78 da Lei de Licitações, mas não autoriza à administração suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços, sob pena de flagrante violação ao princípio da legalidade.

Ademais, permitir que a administração pública goze e exija o cumprimento dos serviços pelo contratado, esquivando-se do seu pagamento, seria chancelar o seu enriquecimento ilícito, de todo vedado pelo artigo 37 da Constituição, que impõe o princípio da moralidade à atividade administrativa.

Cabe ainda rememorar que o Supremo Tribunal Federal (STF) já sumulou o entendimento de que não se pode reter bem do particular, essencial a sua atividade, como forma de forçar o pagamento de tributos (Súmula 547), aplicável por inteiro à espécie.

Na esteira desses fundamentos, os nossos tribunais têm, nesses casos, salvaguardado o direito dos contratados de receberem integralmente os valores a que fazem jus, dado que inexiste qualquer prejuízo que autorize o ressarcimento da administração por meio da retenção dos pagamentos. Como já assentado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, "o inadimplemento pode ensejar aplicação de sanção ou, a depender da gravidade, dar lugar à rescisão do contrato. A par disso, não há como aplicar o brocardo ‘quem pode mais, pode menos’. A lei permite que a administração retenha pagamento em caso de rescisão. A retenção tem por fundamento o direito de a administração se ressarcir de prejuízos causados pelo contratado, o que não é o caso, haja vista que a retenção, aqui, tem inequívoco intento de salvaguardar o Fisco" (nº 199938000149858, em 20 de junho de 2005).

Glaucus Leonardo Veiga Simas e Marcelo Hugo de Oliveira Campos são advogados do escritório Henriques Veríssimo & Moreira Advogados

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Fonte: Valor | Por Glaucus L. V. Simas e Marcelo H. O. Campos

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