Remédios antitruste: qual a dosagem?

A análise de remédios antitruste no contexto de atos de concentração é um tema que rende interessantes reflexões, sobretudo no que toca à calibração do remédio para se alcançar uma dosagem equilibrada, evitando que o remédio se transfigure em veneno (sola dosis facit venenum). O tema reapareceu com maior vigor à vista de recentes decisões do Tribunal Administrativo do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) quando em face da reprovação de operações de envergadura.

A princípio, as reprovações em questão podem ter gerado ruído no mercado e a sensação de uma autoridade concorrencial mais rigorosa e eventualmente arbitrária, enunciando um suposto ponto de inflexão no que diz respeito ao recrudescimento da política antitruste no controle de estruturas. Ainda é cedo para traçar qualquer diagnóstico firme nessa direção.

Sem adentrar no escopo das decisões (é válido ter em mente, em paralelo, o índice bastante ínfimo de reprovações no âmbito da Lei 12.529/11 até então, perfazendo menos de 1%), o momento é oportuno para focalizar a discussão sobre os remédios antitruste. Aliás, o Cade pretende publicar um guia sobre o tema no futuro próximo.

Há duplo benefício para a política antitruste quando medidas bem estruturadas são postas nos remédios

Grosso modo, o propósito dos remédios é neutralizar os potenciais/reais impactos de uma dada operação e, por consequência, garantir que ela não dê azo à anomalia nas estruturas de mercado. Sob a condicionante dos remédios, a concretização da operação se faz autorizada, ao mesmo tempo em que preserva as eficiências líquidas do negócio, salvaguardando a concorrência ao contrabalançar os efeitos anticompetitivos do ato de concentração.

Nesse horizonte, os agentes econômicos devem estar capacitados para discutir esse assunto de maneira técnica com a autoridade, com especial realce para a proatividade e tempestividade na propositura do remédio, assim como o Cade deve se mostrar aberto ao diálogo, especialmente porque soluções negociadas tendem a ter desfecho mais efetivo do que intervenções unilaterais.

É a partir da robustez, suficiência e exequibilidade do remédio que a autoridade averiguará se, efetivamente, eles se mostram eficazes para contrabalançar eventuais preocupações concorrenciais identificadas previamente na análise. A nosso ver, há duplo benefício para a política antitruste quando medidas bem estruturadas são postas nos remédios: os potenciais problemas concorrenciais são afastados e as eficiências da operação são resguardadas.

Para a elaboração do remédio, é fundamental que uma série de variáveis seja ponderada à luz do caso concreto, que muitas vezes pode materializar implicações transfronteiriças. O ponto de partida é compreender, em princípio, que remédios não são únicos, nem nascem prontos ou moldados. Eles devem ser considerados pormenorizadamente sob o ângulo dos problemas concorrenciais que pretendem endereçar.

A depender das preocupações diagnosticadas, dentre as classificações tradicionalmente existentes, remédios estruturais podem ser preferíveis a remédios comportamentais e vice-versa, ainda que, em termos gerais, intervenções estruturais por meio de remédios sejam mais desejáveis do ponto de vista do regulador. Na esteira das melhores práticas, conforme ventiladas no Guia da International Competition Network (ICN) de 2016, a intervenção deve ser pontual, e os remédios devem ser necessários, claros, exequíveis, efetivos, suficientes e capazes de implementação em um curto espaço de tempo. Remédios criativos podem ser elaborados dentro dessas premissas, sob uma matização estrutural e comportamental (remédios híbridos).

Sob a premissa da intervenção pontual e minimalista, acreditamos que o sucesso do remédio depende, fundamentalmente, de conformar soluções simples, transparentes, definitivas e exequíveis, que sejam fáceis de monitorar e administrar sob a ótica do regulador, de modo a garantir o seu enforcement, notadamente à vista da assimetria informacional existente no mercado.

Dentro dessa lógica, há remédios e remédios e a cautela na dosagem é o segredo da receita, sob risco de não apenas desvirtuar os incentivos das partes na operação, como também desequilibrar a saúde do mercado. Excessos devem ser evitados para ambos os lados, seja em termos de remédios excessivamente brandos, seja em termos de remédios excessivamente amargos e constringentes.

Em outras palavras, na dosagem do remédio a proporcionalidade é vetor fundamental, seja para evitar remédios que demandem mais concorrência que no cenário anterior à operação e desestimulem, reflexamente, operações eficientes, seja para evitar a imposição de remédios que não guardem nexo com os problemas identificados na operação. Os remédios devem ser consistentes com o potencial efeito negativo à concorrência a ser gerado pela operação.

Apenas com base em um diagnóstico crível e pormenorizado, que dê conta de uma "doença irremediável", tendo esgotadas todas as possibilidades e "antídotos", é que a reprovação deveria ser aventada. Em determinadas hipóteses, há chances de que os efeitos da reprovação sejam contraproducentes, obliterando inúmeros benefícios socioeconômicos que poderiam advir de uma aprovação condicionada a remédios bem estruturados. A ressalva é necessária: remédios mal calibrados podem igualmente gerar efeitos colaterais graves.

De toda sorte, para certas operações remédio algum pode ser capaz de sanar os impactos que seriam eventualmente gerados sobre a ordem econômica. Para esses casos específicos, a reprovação tende a ser o desfecho lógico, sob a premissa da clareza da autoridade em sua decisão, ciente das implicações para a coletividade.

Por tudo isso, o desafio que se coloca sintetiza-se na adequação da dose do remédio ao mal-estar percebido. É vital que haja cuidado na dosagem do remédio, de maneira a não distorcer, nem mesmo gerar figuras teratológicas no mercado.

Eduardo Caminati Anders e Guilherme Teno Castilho Misale são, respectivamente, presidente e associado ao Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional (Ibrac); sócio e associado do Lino, Beraldi, Belluzzo e Caminati Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Por Eduardo Caminati Anders e Guilherme T. C. Misale

Fonte : Valor

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