Regras de decadência e créditos de ICMS

O Brasil foi um dos primeiros países a adotar regime de tributação que proporcionava incidência não cumulativa de tributos. Isso ocorreu por meio de legislação infraconstitucional, em 1956, quando ainda incidia o antigo Imposto sobre Consumo, antecessor do atual IPI. Por meio da Emenda Constitucional nº 18, de 1965, as regras relativas a esse regime de tributação foram elevadas a nível constitucional relativamente ao próprio IPI e ao antigo ICM.

O objetivo da constitucionalização dessas regras era claro: evitar que a cadeia de produtos industrializados e mercadorias fosse onerada por múltiplas incidências, o que acarretaria diversos efeitos maléficos, entre os quais o aumento de preços decorrente da elevação da carga tributária e a verticalização da economia. De fato, se cada um dos vários elos da cadeia de comercialização gera uma incidência própria e cumulativa, passa a interessar a verticalização dos grupos econômicos, com a consequente diminuição do número de operações realizadas entre a indústria e o consumidor final.

Na Constituição de 1988, o antigo ICM foi substituído pelo atual ICMS, e o princípio da não cumulatividade foi regulado no artigo 155, inciso I, nos seguintes termos: o ICMS "será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal".

A boa interpretação da decadência depende da correta interpretação da expressão ‘utilizar o crédito’

Por força de expressa delegação constitucional (artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea "c"), a Lei Complementar (LC) nº 87, de 1996, determinou que, para fins da compensação acima referida, seria "assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação".

Criou-se, portanto, sistema pelo qual, em oposição ao de base sobre base, admite-se a compensação sobre o regime de imposto sobre imposto.

Assim, ao adquirir determinada mercadoria, o contribuinte lança em seus livros, como crédito, o valor do ICMS destacado na respectiva nota fiscal de aquisição, e o deixa contabilizado até o momento em que seja possível compensá-lo com débitos correspondentes ao imposto devido nas operações de saída por ele promovidas.

A LC 87 criou restrições de ordem temporal relativas a esse creditamento, ao estabelecer no parágrafo único do seu artigo 23 que "o direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento."

Estabeleceu-se, assim, prazo decadencial de que dispõe o contribuinte para se "utilizar" do crédito relativo ao imposto pago nas operações e prestações anteriores da cadeia.

A boa interpretação dessa regra de decadência depende da correta interpretação que se deve dar à expressão "utilizar o crédito", constante desse dispositivo. Devemos interpretá-la como se fizesse referência à escrituração do crédito em si, ou à sua compensação efetiva com débitos relativos a saídas promovidas pelo contribuinte? Em outras palavras, o contribuinte está obrigado ao estorno dos créditos que permaneçam em sua escrita fiscal por mais de cinco anos (sem que tenham sido objeto de efetiva compensação)?

Em muito poucas palavras, a decadência consiste na perda de um direito em consequência de ele não ter sido exercido durante determinado período de tempo. Pune-se, assim, a inércia do titular do direito.

Aplicando-se essa premissa à questão em exame, temos que, caso o crédito corretamente escriturado permaneça na escrita fiscal sem ser compensado no prazo quinquenal (por não ter havido saídas tributáveis), não há como atribuir-se ao contribuinte qualquer inércia que justifique a extinção do seu direito. Do contrário, daí decorrerá a indesejada cumulatividade na cadeia de circulação de mercadorias, com todos os consequentes efeitos maléficos comentados acima.

De fato, nessas circunstâncias, o contribuinte terá tomado todas as medidas que estavam ao seu alcance para o exercício pleno do seu direito, consistente em compensar créditos relativos a operações anteriores com débitos decorrentes de saídas por ele promovidas. Logo, não pode ser penalizado pela regra de decadência em exame.

Assim, a determinação constante do parágrafo único do artigo 23 da LC 87 só pode ser interpretada como prazo para que o contribuinte faça o registro na sua escrita fiscal, e jamais para a efetiva utilização do crédito, o que, como visto, independe da sua vontade, já que o sucesso do empreendimento – e, consequentemente, a realização de saídas tributadas – não depende exclusivamente do contribuinte.

O direito não socorre aos que dormem. Tendo por base o princípio que ensina essa máxima jurídica, vemos que, no caso em exame, não terá "dormido" aquele que tiver, no prazo quinquenal, lançado regularmente os seus créditos nos livros fiscais. Se, por razões de mercado ou quaisquer outras, ele não teve a oportunidade de compensá-los, o direito deve socorrê-lo, mediante a garantia de que os referidos créditos sejam mantidos na escrita até o momento em que possam ser compensados. Afinal, não é razoável que sejam atingidos pelas regras da decadência aqueles que tomam todas as providências necessárias ao exercício dos seus direitos e prerrogativas.

Gustavo Brigagão é sócio do Ulhôa Canto, Rezende e Guerra Advogados

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Fonte: Valor | Por Gustavo Brigagão

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