Provas no processo administrativo

O crescente número de processos administrativo sancionadores na Comissão de Valores Mobiliários (CVM) em que são aplicadas, em vários casos, multas de elevado valor suscita uma análise das provas da acusação tendo em vista o exame pelo acusado do Termo de Acusação dos ilícitos apontados.

O poder da CVM de investigar advém de sua atividade de policia administrativa. Segundo Ilene Patrícia procuradora da CVM, é um poder originário e não delegado, exercido dentro de um setor especifico da atividade humana, no caso, o mercado de capitais.

Esse poder permite à autarquia intimar pessoas a prestar informações ou esclarecimentos e examinar e extrair copias de registros contábeis, livros, documentos, papéis de trabalho de auditores independentes.

A apresentação do Termo de Acusação encerra a fase instrutória, procedendo-se então à intimação dos indiciados. Nesse ponto inicia-se a fase litigiosa, abrindo-se prazo de 30 dias, a contar do recebimento da notificação, para apresentação da defesa. O termo de acusação é peça importante para a defesa porque dele constam a descrição do ilícito, o enquadramento legal em que se fundamenta a acusação e os itens do relatório em que estão relatadas as ocorrências da infração.

A materialidade da prova nunca pode ser afastada do processo administrativo, pois só a prova cabal pode apenar o indiciado

O exame de termo de acusação deve conter os três elementos que embasam as provas da acusação a saber: materialidade, dolo e tipificação do ato inquinado como ilícito, que passaremos a examinar em seguida.

A materialidade é o conjunto dos fatos e elementos objetivos que caracterizam o ilícito. Assim, se determinado investidor foi acusado de manipulação de preços no mercado de ações ou de práticas inequitativas é preciso prová-las com exames acurados da documentação extraída dos registros da Bolsa, sociedades corretoras envolvidas, mas de forma conclusiva e não baseada apenas em indícios e suspeitas como ensina o ilustre penalista Paulo José da Costa Jr.

"O elemento normativo do tipo gestão fraudulenta isoladamente põe em risco a certeza do direito. Diante da falta de um elemento seguro no enunciado do tipo, indispensável seja a fraude apurada no exame de livros, balanços e demais elementos da empresa que revelem de modo irrefutável a manobra criminosa." (In Crimes do Colarinho Branco – Ed. Saraiva)

Verifica-se assim patente que a materialidade da prova nunca pode ser afastada do processo administrativo sancionador, pois só a prova cabal do fato ilícito pode apenar o indiciado.

No que tange ao elemento subjetivo (dolo), o direito administrativo afasta como o direito penal, qualquer probabilidade da responsabilidade objetiva. O dolo, lembra Basileu Garcia é a intenção mais ou menos perfeita da prática do ato voluntário. O principio da culpabilidade decorrente da prova do dolo é o nexo causal, que liga o delito ao seu autor, amalgamado na vontade da prática do ato ilícito. Assim, a prova do nexo causal é essencial para configurar o dolo.

O terceiro elemento é a tipificação que é a confirmação do fato objeto do ilícito com a norma. A esse respeito com muita precisão Nelson Eiserik comenta: "A conduta típica a aquela na qual verificou-se plena identidade entre os componentes fáticos e aqueles descritos na norma jurídica que comina penalidade à sua prática (In Reforma da Lei das S/A´s – Ed. Renovar)

O fundamento da tipificação está em que o ilícito deve estar previsto em lei. A tipificação dá ao cidadão a segurança de não ser acusado por um crime ou ilícito no caso não previsto expressamente em lei, como acontecia no século XVIII com as famosas "Lettres de Caché", em que as pessoas, ao arbítrio dos reis, eram presas e condenadas sem saber porque.

A aplicação de princípios analógicos, no âmbito da tipificação, também não nos parece correta, tendo em vista as especificidades das normas que regem o mercado de capitais, bem como as características de tribunal administrativo da Comissão de Valores Mobiliários que, a nosso ver, deve estar mais adstrito à lei e não à sua interpretação analógica.

Outro aspecto a ser analisado é a presunção do ilícito, pois o que a lei não previu como força probante no processo penal e, por consequência, no processo administrativo sancionador cuja intimidade diz Hely Lajes Meireles existe mesmo em campos diversos de direito, não pode ser arguida contra o indiciado.

Fixamo-nos um pouco na questão dos indícios. Segundo os dicionários, indícios são sinais de alguma coisa, que pode ter existido ou não. A certeza não pode ser extraída dos simples indícios, são fatos dos quais se vai extrair (ou se pretende extrair) a convicção da existência do fato constitutivo. (Vicente Greco)

Assim, o termo de acusação precisa ser analisado, cuidadosamente, pois pode encerrar contradições graves entre o enquadramento legal e os fatos contidos no relatório. Acusações genéricas devem ser combatidas pela defesa, uma vez que o principio da individualização do ilícito, com relação ao acusado, é da essência do processo sancionador.

Leslie Amendolara é advogado especializado em direito societário e mercado de capitais

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Fonte: Valor | Por Leslie Amendolara

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