Preços exploratórios no direito concorrencial

Na sessão de 20 março deste ano, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) condenou o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (Ecad) e seis associações de titulares de direitos autorais por violação da ordem econômica (Processo Administrativo nº 08012.003745/2010-83). Por maioria de votos, o Cade considerou que as acusadas cometeram duas violações antitruste distintas: formação de cartel, pela fixação conjunta dos valores cobrados pela execução pública de obras protegidas por direitos autorais; e abuso de posição dominante, ao impor cláusulas estatutárias restritivas à admissão de novas entidades como membros do Ecad, que teriam dificultado o estabelecimento de novas associações de titulares de direitos autorais. As multas impostas pela autoridade concorrencial foram elevadas, especialmente ao se considerar a natureza não lucrativa das entidades condenadas: somaram R$ 38 milhões, a serem pagos em 30 dias.

O caso trouxe diversas questões importantes para discussão, desde a interpretação sobre a verdadeira extensão do monopólio legal atribuído ao Ecad pela atual lei de direitos autorais, a Lei nº 9.610, de 1998, (se limitada apenas à distribuição e arrecadação, ou se contemplaria também a própria fixação do preço pela licença de uso), até o possível vácuo regulatório gerado pela extinção da autoridade pública que supervisionava o Ecad na vigência da lei anterior – o antigo Conselho Nacional de Direitos Autorais.

A divergência manifestada pelos conselheiros Marcos Paulo Veríssimo e Ana de Oliveira Frazão colocou ainda em evidência a dificuldade de se falar em concorrência plena entre as entidades associadas ao Ecad, seja porque a lei de direitos autorais já autoriza os autores a atuarem coletivamente dentro de suas associações, seja porque a existência de múltiplos direitos sobre um mesmo produto (e a necessidade de licença por parte de todos os titulares para sua utilização regular) poderia sugerir ser necessária alguma estrutura coletiva para a gestão desses direitos. No caso de uma música gravada, por exemplo, há necessidade de autorizações do autor da letra, do autor da música, do intérprete da gravação, dos músicos dela participantes e dos produtores do fonograma, que podem ser pessoas diferentes e não serem membros da mesma associação. Ambos os conselheiros entendiam, portanto, que seria impróprio falar em formação de cartel entre o Ecad e seus membros, ainda que fosse possível condená-los por abuso de posição dominante.

Haveria espaço para se condenar alguém apenas por seus preços serem considerados altos demais?

Mas ficou na sombra uma discussão importante trazida pelo então conselheiro Veríssimo: haveria espaço para "abuso exploratório" no direito concorrencial brasileiro, no sentido de se condenar alguém apenas por seus preços terem sido considerados "altos demais", segundo a autoridade concorrencial?

A questão acabou não discutida a fundo porque a maioria do Tribunal Administrativo do Cade considerou existente um cartel e, assim, o alegado excesso de preço seria mero efeito da prática cartelizada, e não uma infração autônoma. Mas o voto vencido do então conselheiro Veríssimo toca na discussão importante, ao se referir à prática de preços não equitativos e unilaterais, que somado à exigência de compra conjunta de todo o acervo, teria sido a real violação do Ecad, em substituição à formação de cartel, porém cumulada com a criação de dificuldades à associação de novos membros.

A pergunta que resta é: se eventualmente for reconhecido ao Ecad a possibilidade de cobrar pela licença para execução pública de obras protegidas da forma como fez, haveria espaço para esse preço ser questionado como não equitativo, ou apenas "alto demais"? A discussão subsiste ainda que não houvesse imposição de uma licença única para o acervo como um todo: se disponíveis licenças parciais, a questão apenas deveria ser enunciada no plural, visto que haveria preços específicos para cada tipo de licença disponível.

No limite, a discussão subsistirá ainda se os titulares individuais licenciem isoladamente seus direitos, visto que caberá sempre a cada um estabelecer o preço pela licença, sendo que a execução pública da obra só será regular quando todos os titulares de direitos sobre ela os houverem licenciado.

Até 2010, a jurisprudência do Cade havia indicado um caminho claro de que preços excessivos não seriam normalmente uma infração autônoma; preços em níveis elevados poderiam indicar a existência de alguma infração, mas não deveriam atrair a aplicação de sanções, em si mesmos, por terem sido considerados preços exploratórios. A punição poderia ocorrer, contudo, quando os preços fossem mantidos altos com efeitos de excluir do mercado os concorrentes da empresa que os estabeleceu, devendo então se falar na punição por preços exclusionários.

A discussão tornou-se mais complexa após os debates ocorridos no julgamento do Caso Sindimiva vs. AGA/White Martins (Processo Administrativo nº 08012.000295/1998-92, j. 18.08.2010). Em que pese o arquivamento unânime dessa investigação, somado aos votos dos então Conselheiros Carlos Ragazzo e César Mattos convergentes com as análises anteriores do Cade, houve quatro votos a indicar que o Cade poderia trilhar um caminho distinto no futuro, e vir a considerar preços exploratórios como uma infração autônoma – voto dos conselheiros Vinícius Carvalho e Ricardo Ruiz, e dos então conselheiros Arthur Badin e Fernando de Magalhães Furlan.

A questão, que parece ter se tornado um pouco mais nebulosa, certamente demandará atenção do Cade no futuro. Os direitos autorais, ainda que introduzam particularidades interessantes na discussão, certamente não serão os únicos setores afetados pela posição final que o Cade venha a adotar (ou manter) sobre a possibilidade de se punir preços considerados exploratórios como uma infração antitruste autônoma.

José Inacio Ferraz de Almeida Prado Filho é advogado do BM&A – Barbosa, Müssnich & Aragão

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Fonte: Valor | Por José Inacio Ferraz de Almeida Prado Filho

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