Os negócios público-privados

O direito é um mecanismo que define os limites das interações sociais e econômicas. Conforme Niklas Luhmann, ele neutraliza a contingência das ações individuais e, por essa razão, é indispensável à estabilização de expectativas. Ou seja, face às contingências que podem afetar as expectativas recíprocas daqueles que se relacionam em uma sociedade complexa, o direito procura garantir que as partes tenham uma relativa certeza de que o combinado no presente valerá no futuro.

Nas relações negociais entre particulares e administração pública, a confiança assume particular importância em decorrência da presunção de legitimidade e legalidade dos atos administrativos e da intrínseca verticalidade dos contratos administrativos.

O risco do comportamento contraditório da administração pública inibe a alocação de recursos privados em projetos de interesse público.

A confiança gera, para a administração pública, a obrigação de não frustrar as expectativas do particular contratado

A perda da confiança nos contratos celebrados com a administração pública surge quando ela, ao longo do processo licitatório, da execução contratual e da fiscalização por órgãos de controle, adota posicionamentos que flutuam conforme a momentânea conveniência da interpretação de regras jurídicas e contratuais. Nesse cenário, a quebra de confiança sinaliza falta de comprometimento do poder público, o que contagia investimentos presentes e futuros.

Os acordos de vontade estabelecidos entre o poder público e os particulares marcam-se pela consensualidade e pela vinculação isonômica entre os contratantes. Mesmo assim, os contratos administrativos apresentam especificidades que marcam, sobretudo, a possibilidade de a administração pública modificar, alterando ou extinguindo, o vínculo estabelecido entre ela e o particular contratado. Trata-se de uma decorrência da supremacia do interesse público.

Diante de um ajuste que pode ser instabilizado unilateralmente, torna-se imprescindível que o particular contratado tenha a garantia de que suas legítimas expectativas não serão frustradas. Por essa razão, segurança jurídica, boa-fé e moralidade administrativa amalgamam-se para tutelar, no âmbito dos negócios público-privados, a confiança do particular contratado.

A confiança preserva os valores que sustentam as relações negociais ao diminuir os perigos derivados da imprevisibilidade do comportamento humano. Ao proteger as expectativas que são criadas em razão do relacionamento contratual, a confiança resguarda a previsibilidade, a certeza e a estabilidade mínima.

A proibição do comportamento contraditório incide nas relações jurídico-administrativas instrumentalizado pela teoria das autolimitações administrativas, a qual veda que a administração pública, ante os mesmos elementos de fato, adote entendimentos contraditórios ou em desacordo com os precedentes anteriormente firmados por ela.

Ou seja, proíbe-se que a administração pública pratique um comportamento contraditório em relação a uma conduta inicial, já que esta despertou a confiança legítima do particular contratado na preservação do sentido objetivamente extraído dela.

Nesses termos, a confiança gera, para a administração pública, os deveres de lealdade e honestidade e a obrigação de não frustrar as legítimas expectativas do particular contratado. É obstado, ainda, o exercício de um direito em contradição com um comportamento anterior.

A quebra de confiança é contrária às exigências de previsibilidade e estabilidade que devem permear os negócios público-privados. No âmbito das contratações públicas, não bastam as previsões legais de garantia da manutenção da identidade do objeto da avença e de equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. É preciso ir além no respeito aos interesses patrimoniais legítimos do particular que contrata com o poder público.

Deve-se afastar o risco do comportamento contraditório da administração pública por meio do estabelecimento de pautas de lealdade e probidade informadoras do exercício do dever-poder de autotutela administrativa.

A autotutela – que compreende o controle de juridicidade dos atos administrativos, bem como a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos – não está condicionada apenas à obediência ao devido processo legal e às regras de direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada (judicial ou administrativa). O exercício do poder de império do Estado sobre os negócios público-privados deve ser igualmente limitado pela confiança, manifestação do postulado da segurança jurídica sobre as relações negociais do poder público.

A obrigação de não suscitar levianamente e de não frustrar as legítimas expectativas do administrado impedirá a indolência, o desvio de finalidade e a contrariedade aos atos administrativos exarados anteriormente. Verificada a contraditoriedade desleal da administração pública, o ato antijurídico é nulo.

A complexidade das contemporâneas contratações públicas – ligadas, essencialmente, à necessidade de viabilização de projetos que sejam de interesse público e atrativos ao investimento privado – demanda a superação dos mecanismos da clássica teoria do contrato administrativo. Acabar com o risco do comportamento contraditório da administração pública, que se sustenta na cambaleante ideia de autotutela de legalidade estrita, é apenas o primeiro passo.

Anderson Medeiros Bonfim é advogado especializado em direito regulatório e contratos com a Administração Pública no escritório Tojal, Teixeira Ferreira, Serrano & Renault Advogados Associados

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Fonte: Valor | Por Anderson Medeiros Bonfim

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