Operações de empréstimo de ações

Fonte:  Valor | Jorge Lobo

A ciência do direito exprime-se por uma determinada linguagem (como, de resto, todas as ciências da natureza e do espírito, também chamadas de culturais ou humanas), e a seleção dos termos, para formar e expressar o pensamento, e o uso adequado da linguagem, seja ela comum, técnica ou científica, para passar-se da palavra à ideia, que ela representa, ou para designar objetos concretos, são imprescindíveis.

Muitas discussões, conflitos e litígios, judiciais e extrajudiciais, seriam evitados se houvesse séria e constante preocupação com o uso unívoco e preciso das palavras, em especial no campo do direito, embora não seja possível, como pretendia Norberto Bobbio, jusfilósofo italiano, aproximar o rigor dos vocábulos e expressões jurídicas aos da matemática, nem, tampouco, enclausurá-los num sistema formal, no qual são inadmissíveis palavras ambíguas, vagas, indeterminadas, obscuras.

Não havendo dúvida de que "a teoria da linguagem e a teoria da comunicação se desenvolvem em íntima correlação", é mister que "o vocábulo do direito" seja empregado com o "devido rigor", consoante magistério de Miguel Reale, lição, infelizmente, que não vem sendo observada e seguida pelos órgãos de imprensa nacionais, nem por aqueles que têm o dever de informar a opinião pública.

Eis um exemplo marcante, extraído de um jornal de grande circulação, caderno de economia, edição de abril de 2008, a propósito do crescimento do volume de negócios de empréstimo de ações nos três primeiros meses do ano de 2008, em que um representante de uma das maiores corretores de valores do país explica "que a operação (de empréstimo de ações) pressupõe a existência de dois personagens: o doador, que cede as ações, e o tomador, que paga o aluguel por tê-las… Como o tomador não tem o papel, aluga as ações no mercado, vende e recompra para devolvê-las ao doador".

É indispensável utilizar corretamente os vocábulos empréstimo e aluguel

Com todo o respeito, essa declaração, emitida para esclarecer possíveis investidores em otimizar os seus ganhos decorrentes de aplicações em ações, faz lembrar o famoso "Samba do Crioulo Doido", de Sergio Porto, sob o pseudônimo de Stanislaw Ponte Preta.

Infelizmente, esse não é um fato isolado, eis que muitos profissionais do mercado de capitais, em especial diretores de corretoras de valores mobiliários em comentários a jornais e revistas, e a mídia especializada, ao tratarem da operação de empréstimo de ações, empregam, reiterada e indistintamente, as palavras empréstimo e aluguel, como se fossem sinônimas, e qualificam o titular das ações emprestadas de doador, apesar de a doação, o empréstimo e a locação serem institutos absolutamente diferentes quanto aos elementos, atributos e finalidades e não obstante haver: (a) na doação, a transmissão, em caráter definitivo e a título gratuito, da propriedade das ações doadas; (b) no empréstimo, a transmissão, em caráter definitivo e a título oneroso, da propriedade das ações emprestadas; (c) e na locação, apenas a tradição, em caráter temporário e a título oneroso, da posse das ações locadas.

Relembre-se, a propósito, que empréstimo é gênero de que são espécies o comodato e o mútuo.

Comodato é o empréstimo gratuito de bem móvel ou imóvel, inclusive, para alguns doutrinadores, as ações nominativas e escriturais de sociedades anônimas, que se perfaz com a tradição do bem para a outra parte, pelo Código Civil denominado comodatário, obrigando-se o comodatário a restituir o bem findo o prazo contratual ou após o devido uso.

Mútuo é o empréstimo de bem para consumo, em especial dinheiro (e, no meu entender, as ações em que se divide o capital social das companhias fechadas e abertas), que pode ser gratuito ou remunerado, neste caso denominado mútuo feneratício, obrigando-se o mutuário a restituir ao mutuante o que dele recebeu em bem do mesmo gênero, qualidade e quantidade, após fazer o uso que bem entender, sob sua conta e risco.

O contrato de empréstimo de ações, de que tanto se tem escrito e falado devido à sua contínua e crescente expansão nas operações de arbitragem – regulado pela Instrução CVM nº 249, de 1996, com as modificações da Instrução CVM nº 277, de 1998 – é, em verdade, tecnicamente, um contrato de mútuo feneratício, o que exige atenção especial do proprietário das ações quanto ao exercício dos direitos políticos (por exemplo, direito de voto) e patrimoniais (por exemplo, direito aos dividendos e bonificações de ações).

O mútuo gratuito, a sua vez, é o instrumento adequado para o acionista turbinar os seus direitos políticos, agregando ao bloco de ações, de que é titular, as que obtenha através de acordo com outro(s) acionista(s), bem como para os diretores de companhias abertas e fechadas garantirem sua gestão.

Por fim, é indispensável utilizar, corretamente, os vocábulos empréstimo e aluguel, não substituir os substantivos proprietário e titular por doador e recordar que, na Inglaterra, houve rumoroso caso que terminou por encetar um movimento contra o voto com ações alugadas envolvendo a companhia inglesa British Land, os fundos de pensão britânicos Hermes e Scottish Widows e o fundo hedge Laxey Partners.

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