O velho conflito tributário

Tal como amplamente divulgado pela mídia, foi sancionada pelo presidente da República a chamada "reforma do ISS" introduzida pela Lei Complementar nº 157 que, mesmo parcialmente vetada, promoveu relevantes alterações na Lei Complementar nº 116/03, como a fixação de uma alíquota mínima do imposto sob o pretexto de mitigar a guerra fiscal e a ampliação da lista de serviços alcançados pelo tributo.

Sobre esse último aspecto, na presente oportunidade, entendemos válido chamar a atenção acerca da inclusão do subitem 17.25 à lista de serviços tributáveis, que trata da atividade de "Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita) ".

O destaque à inclusão de tal atividade como passível de tributação pelo imposto municipal nos parece relevante pelo fato de trazer à baila, novamente, o conflito de competências entre Estados e municípios em torno de tal atividade.

É questionável a pretensão dos Estados em equiparar a serviços de comunicação atividades que resultam na mera inserção de material de publicidade

Sobre esse aspecto, válida uma rápida digressão para lembrar que quando da edição da Lei Complementar 116, o legislador já havia buscado a inserção dessa atividade no campo de incidência do ISS, mediante a inclusão do subitem 17.07, que trazia a atividade de "Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio."

Todavia, na época, tal tentativa não prosperou em razão do veto presidencial sob a alegação de que a tributação de tal atividade permitiria a incidência do ISS sobre receitas protegidas por imunidade constitucional, como no caso da mídia impressa, bem como resultaria na possibilidade de incidência do ISS sobre serviços de comunicação, cuja competência tributária não foi conferida aos municípios pelo legislador constitucional.

Com efeito, abriu-se um evidente flanco reforçando a pretensão dos Estados em tributar, pelo ICMS, as atividades voltadas à veiculação de publicidade e propaganda sob o fundamento de tratar-se de serviço de comunicação, ao passo que aos municípios restou unicamente a alternativa de abrir mão de tais receitas ou buscar tributá-las como serviços de publicidade e propaganda – típicos de agências especializadas responsáveis pela criação e não pela veiculação – previsto até os dias atuais no subitem 17.06 da lista anexa à Lei Complementar 116.

Como se observa, portanto, a inclusão do subitem 17.25 à lista de serviços tributáveis da Lei Complementar 116, que passa, novamente, a prever a veiculação de publicidade e propaganda como serviço tributável pelo ISS (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita), possui todos os elementos necessários à instauração de um renovado conflito de competência sobre o tema.

De um lado os Estados certamente seguirão buscando a tributação de tais atividades enquanto serviço de comunicação, ao passo que os municípios, agora legitimados pela "reforma do ISS" introduzida pela Lei Complementar nº 157, insistirão que tem competência para tal cobrança, uma vez que tal atividade não poderia ser caracterizada como comunicação, e por isso, sua competência foi garantida com a edição da norma complementar.

A nosso ver, tal como descrita, a atividade tributável pelo imposto municipal e respeitadas as exceções expressas, passa a alcançar receitas decorrentes de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, ou seja, veiculação, por qualquer meio, desde folhetos ou até mesmo pela internet.

Por outro lado, sem pretender aqui adentrar a conceitos doutrinários e entendimentos jurisprudenciais, nos parece de todo questionável a pretensão dos Estados em equiparar a serviços de comunicação atividades que resultam na mera inserção ou veiculação de material de publicidade e propaganda em folhetos publicitários ou em outras plataformas cada vez mais comuns como no caso da internet.

De todo modo, é fato que a alardeada "reforma do ISS" resulta em um novo marco do conflito de competência entre Estados e municípios acerca do tema, cabendo ao nosso Judiciário e, porque não, às próprias autoridades fiscais, o mínimo de sensatez ao debruçarem-se sobre o tema de forma a evitar mais uma interminável batalha pela competência tributária que, a todo rigor, já foi esgotada pelo legislador constitucional e, portanto, deveria ser objeto de pronta e incontestável observância.

Douglas Mota e Thiago Abiatar L. Amaral são, respectivamente, sócio e advogado da área tributária do Demarest Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Por Douglas Mota e Thiago Abiatar L. Amaral

Fonte : Valor

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