O valor jurídico-penal da autorregulação

Um dos temas mais recorrentes da economia diz respeito ao grau de inserção do Estado. Desde outros momentos neoliberais, cujas marcas externas dos governos Thatcher ou Reagan, na já distante década de 1980, são exemplo marcante, muito se discute acerca da própria atuação do Estado frente ao mercado. A dúvida presente diz respeito exatamente sobre esse ponto: seria legítima a regulação, de um lado, ou, de outro, a autorregulação de mercados?

O caso brasileiro, nesse sentido, é bastante sintomático. Os efeitos do crack econômico de 2008 não tiveram, por estas bandas, o impacto que se espraiou mundo afora. Sua repercussão, então denominada simples "marola", referendou, em termos, as marcas do governo que se dizia contrário às influências neoliberais. Isso poderia ampliar a indagação que o ambiente coorporativo, desde algum tempo, se faz: qual seria a real importância da regulação econômica pelo Estado? Conforme seja o ponto de vista abordado, a percepção poderá variar.

Nesse aspecto surge, juridicamente, a discussão quanto à própria regulação dos mercados. Sem dúvida alguma o seu papel tem sido discutido em diversas sedes. De fato, o embate entre regulação (ingerência estatal) e autorregulação (capacidade do próprio mercado em encontrar seu equilíbrio) remonta a séculos passados, momento onde se entendia, com a teoria da mão invisível, que seria presente uma racionalidade no próprio mercado. Hoje, em especial tendo-se em vista a ingerência do campo penal, dá-se um passo a mais.

A autorregulação regulada dos mercados financeiros parece, de certo modo, aceitável

Fala-se, mesmo, em autorregulação regulada. Esta se mostraria como uma livre atuação do mercado dentro de parâmetros previamente dados pelo Estado. Essa situação seria bem aplicável ao controle de determinadas áreas sensíveis à lavagem de dinheiro, e, também, na imposição de programas de compliance (compliance criminal) e em termos de estabelecimento de denúncias internas do ambiente empresarial em uma tentativa do controle de atos de corrupção, vista no Brasil com a Lei Anticorrupção.

Isso parece se justificar, por outro lado, pelo fato de que a complexidade e o tamanho do Estado dificultariam, senão impediriam, um ideal trabalhar nesse cenário. Mas se as coisas, de fato, são postas dessa maneira, como explicar que o mercado bancário brasileiro, um dos mais regulados do mundo, passou, como se disse, tão bem pela crise de 2008? Nesse caso, em realidade comparada, não teria se mostrado, a autorregulação, como absolutamente falha? Não seria mais adequada uma regulação estatal pura e simples? Na verdade, destaque-se que o que se verificou naquela quadra foi uma falha pontual do sistema bancário, e não uma falha na vertente regulatória. Pode ter falhado a sistemática da autorregulação em si, mas, note-se, não se tratava da autorregulação regulada. Esta, dentre a plêiade de modalidades regulatórias, ainda parece guardar, assim, alguma segurança.

A autorregulação regulada dos mercados financeiros, bursáteis, bancários e econômicos parece, de certo modo, aceitável, até mesmo porque ela diz respeito a uma leitura da própria economia. Quando isso escapa à tal fronteira, como é o caso de questões envolvendo liberdades individuais, ou controle de atividades como a advocacia, a questão assume outro viés, aí sim criticável. Tudo se mostra, no entanto, focado nas próprias noções de normatização das condutas desempenhadas. Observe-se, uma vez mais, a evolução da autorregulação em termos penais, desde a lavagem de dinheiro até a questão do compliance. Nesse aspecto global, é de se ver que a autorregulação regulada diz respeito a uma normatização, uma padronização de condutas, as quais representam, em última análise, uma das principais facetas de um novo desenho jurídico preventivo.

Recorde-se, enfim, e de todo modo, que isso não é, em absoluto, novidade. Desde os anos 1920 e 1930, a ideia geral de normatização é buscada por institutos como a International Standardizing Association (ISA), ao depois refundida na International Organization for Standardization (ISO). O que se pretende, agora, é que os limites a serem postos se verifiquem por meio de códigos de conduta e programas de compliance, o que ainda deve ser dimensionado em termos de eficácia. Isso não implica, contudo, em dizer que esses programas são simples nova versão do ISO. Não o são. Vão além disso, e mostram-se, sim, como uma nova instância de normatização de mercados, agora também com faceta penal, pois é sempre de se ter em mente que o compliance criminal, em si, guarda uma específica lógica penal.

A regulação e a autorregulação hoje ganham terreno mais largo. Embora seja absolutamente verdade a afirmação de Nieto Martín, segundo o qual o direito penal é um convidado tardio na festa coorporativa da autorregulação, é de se dizer que este também se mostra como um convidado esperado. O que não se pode admitir é que tal celebração se transforme em ocaso ou em uma espécie de festa da ilha fiscal do direito penal. Cabe a este último, de outra sorte, exercer seu papel de controle, sempre com o escopo de não permitir a perversão do aspecto liberal da ciência penal, tornando-se mero semblante economicista frio de uma simples busca de mercados. É necessário, pois, que o ambiente corporativo se adeque à autorregulação, mas o direito penal deve perenemente tomar tento ao seu indevido uso.

Renato de Mello Jorge Silveira é professor titular da Faculdade de Direito da USP e sócio de Silveira e Salles Gomes Advogados

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Fonte: Valor | Por Renato de Mello Jorge Silveira

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