O Cade e a liberdade de contratar

Fonte:  Valor | José Chiaro, Ademir Pereira e Tatiana Cruz

Todo e qualquer ato ou contrato que possa alterar a estrutura de mercados relevantes deve ser submetido ao exame dos órgãos de defesa da concorrência, cabendo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) a decisão. Atos de concentração podem alterar a dinâmica de concorrência entre os agentes, afetando assim o desempenho desse mercado e os consumidores. Por isso, a Lei Antitruste determina seu controle – costumeiramente denominado controle de fusões e aquisições.

Transações que não resultem em prejuízos à dinâmica competitiva do mercado, ou cujos benefícios proporcionados sejam superiores aos problemas concorrenciais dela resultantes, são aprovadas.

De outro lado, existem transações que acarretam mudanças significativas na concorrência, gerando alta concentração, sem resultar em benefícios compensatórios aos consumidores. Essas operações devem ser rejeitadas pelo Cade. O exemplo mais conhecido é a não aprovação da aquisição da Garoto pela Nestlé em 2004. Desde aquela decisão, outros quatro atos de concentração foram rejeitados. O que significa a não aprovação? Significa a necessidade de seu total desfazimento, ou seja, a alienação da empresa adquirida para um terceiro a despeito da vontade das partes, da total regularidade dos contratos do ponto de vista civil, societário, tributário etc., para que a concorrência no mercado seja preservada.

Muitas vezes, medidas intermediárias – entre a aprovação incondicional e a rejeição total – podem ser viáveis para sanar prejuízos à concorrência. Esses remédios podem ser impostos pelo Cade ou negociados com as partes, celebrando-se um Termo de Compromisso de Desempenho (TCD). Exemplo mais recente foi o TCD firmado em 13 de julho, que impôs uma série de obrigações para a aprovação da fusão entre Sadia e Perdigão, como alienação de ativos produtivos e venda ou suspensão de determinadas marcas.

Um negócio no Brasil, atualmente, só se concretiza com a aprovação do Cade

A análise da jurisprudência revela que, diante do incremento da complexidade dos negócios analisados, diversos remédios estruturais (que compreendem a transferência de direito de propriedade) e comportamentais (limitações ao exercício de direitos) têm sido impostos. Já no primeiro ato julgado pelo Cade sob a vigência da lei atual, em setembro de 1994, houve a imposição de restrições (entre Rhodia e Sinasa).

Desinvestimentos de ativos tangíveis (fábricas, maquinário) e intangíveis (marcas, patentes) foram exigidos em diversas operações, mediante a transferência parcial de ativos ou negócios inteiros a concorrentes ou entrantes para viabilizar a concorrência. No setor de bens de consumo, destacam-se a obrigação de venda da marca e dos ativos relacionados à marca Bavaria na fusão que resultou na AmBev, e a obrigação de retirada da Coca-Cola das operações em parceria com a Nestlé para comercialização dos produtos Nestea, na aquisição da Leão Junior. Em casos envolvendo supermercados, é comum a necessidade de alienação de lojas em razão da alta concentração em certas áreas (aquisição do G. Barbosa pelo Grupo Ahold).

No setor de combustíveis, houve determinação de venda de postos de gasolina na aquisição da Ipiranga pela Petrobrás, e de alienação dos ativos e do direito de participação em alguns aeroportos da Jacta, empresa de abastecimento de aeronaves adquirida da Cosan pela Shell. No setor farmacêutico, destaca-se o dever de venda de ativos em alguns segmentos de medicamentos pela Sanofi-Aventis em razão da aquisição da Medley.

Os remédios podem assumir outras formas, geralmente associadas a comportamentos das empresas. Na aquisição da Kolynos pela Colgate, estabeleceu-se a obrigação de não utilização da marca Kolynos por cinco anos, e no caso da fusão Merck-Schering-Plough estabeleceu-se o dever de licenciamento temporário de alguns medicamentos e suas marcas até que os licenciantes fossem capazes de registrar seus próprios. Existem hipóteses de obrigações relacionadas ao fornecimento de insumos, como no caso Copesul/Triunfo.

O Cade também se preocupa com a competição entre empresas que se relacionam em joint-ventures ou por meio de participações minoritárias, estabelecendo deveres relativos à independência decisória e troca de informações, como na aquisição de participação minoritária pela Telefônica na Telecom Itália, controladoras, respectivamente, de Vivo e TIM. Nesse sentido, no consórcio entre Air Liquide e White Martins para fornecimento de gás à CSA, o Cade exigiu a substituição da White Martins por gestor independente na gestão e administração da planta.

A já substancial jurisprudência do Cade e a exposição desse tema na imprensa deixam claro aos empresários e investidores que um negócio no Brasil, atualmente, só se concretiza com a aprovação do Cade, e que diversas formas de intervenção para a preservação de um mercado competitivo são possíveis e legais, inclusive a própria proibição do negócio. A análise é manifestamente técnica e pautada nas melhores práticas internacionais, posicionando o Cade entre as autoridades antitruste de elite no mundo.

Até a aprovação, todos os envolvidos estão sujeitos ao risco de desfazimento do negócio, podendo inclusive haver o prévio congelamento da operação quando à primeira vista já se destacam problemas concorrenciais. Isso é uma realidade na vida negocial, que será ainda mais presente quando da aprovação da nova Lei de Concorrência, que estabelece que as transações deverão ser aprovadas antes de sua concretização, seguindo as práticas de países desenvolvidos.

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