O CARF decide que a incidência do PIS e da COFINS em razão da transferência a terceiros de créditos de ICMS, no regime da não cumulatividade, sobre os valores auferidos por empresa exportadora é inconstitucional. Período de apuração: 01/01/2004 a 31/03/2004. Conforme Acórdão n° 9303­002.794 em 20 de Novembro de 2014.

Nos termos do artigo 62­-A do Regimento Interno do CARF, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-­B e 543-­C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.

No presente caso, o Excelso Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado na sistemática do artigo 543-­B do Código de Processo Civil, acolheu a tese da inconstitucionalidade da incidência da COFINS não cumulativa sobre os valores auferidos por empresa exportadora em razão da transferência a terceiros de créditos de ICMS.

A cessão onerosa de saldo credor acumulado de ICMS não oferece em contrapartida para a pessoa jurídica cedente a percepção de receitas, motivo pelo qual é descabida a exigência de Cofins sobre referidas importâncias.

Com relação ao mérito, especificamente quanto à cessão onerosa de créditos de ICMS a terceiros, com a finalidade de recebimento de vantagens patrimoniais, configurar receita que deve ser considerada na base de cálculo da COFINS, é de se destacar que o Excelso Supremo Tribunal Federal já se posicionou quanto à matéria na sistemática do artigo 543-­B do Código de Processo Civil, ou seja, através da análise de recurso extraordinário com a observância do requisito da repercussão geral.

O precedente proferido tem a seguinte ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. HERMENÊUTICA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. TELEOLOGIA DA NORMA. EMPRESA EXPORTADORA. CRÉDITOS DE ICMS TRANSFERIDOS A TERCEIROS.

I ­ Esta Suprema Corte, nas inúmeras oportunidades em que debatida a questão da hermenêutica constitucional aplicada ao tema das imunidades, adotou a interpretação teleológica do instituto, a emprestar-­lhe abrangência maior, com escopo de assegurar à norma supralegal máxima efetividade.

II ­ A interpretação dos conceitos utilizados pela Carta da República para outorgar competências impositivas (entre os quais se insere o conceito de “receita” constante do seu art. 195, I, “b”) não está sujeita, por óbvio, à prévia edição de lei.

Tampouco está condicionada à lei a exegese dos dispositivos que estabelecem imunidades tributárias, como aqueles que fundamentaram o acórdão de origem (arts. 149, § 2º, I, e 155, § 2º, X, “a”, da CF). Em ambos os casos, trata­-se de interpretação da Lei Maior voltada a desvelar o alcance de regras tipicamente constitucionais, com absoluta independência da atuação do legislador tributário.

III – A apropriação de créditos de ICMS na aquisição de mercadorias tem suporte na técnica da não cumulatividade, imposta para tal tributo pelo art. 155, § 2º, I, da Lei Maior, a fim de evitar que a sua incidência em cascata onere demasiadamente a atividade econômica e gere distorções concorrenciais.

IV ­ O art. 155, § 2º, X, “a”, da CF – cuja finalidade é o incentivo às exportações, desonerando as mercadorias nacionais do seu ônus econômico, de modo a permitir que as empresas brasileiras exportem produtos, e não tributos ­, imuniza as operações de exportação e assegura “a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores”. Não incidem, pois, a COFINS e a contribuição ao PIS sobre os créditos de ICMS cedidos a terceiros, sob pena de frontal violação do preceito constitucional.

V – O conceito de receita, acolhido pelo art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, não se confunde com o conceito contábil. Entendimento, aliás, expresso nas Leis 10.637/02 (art. 1º) e Lei 10.833/03 (art. 1º), que determinam a incidência da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS não cumulativas sobre o total das receitas, “independentemente de sua denominação ou classificação contábil”. Ainda que a contabilidade elaborada para fins de informação ao mercado, gestão e planejamento das empresas possa ser tomada pela lei como ponto de partida para a determinação das bases de cálculo de diversos tributos, de modo algum subordina a tributação. A contabilidade constitui ferramenta utilizada também para fins tributários, mas moldada nesta seara pelos princípios e regras próprios do Direito Tributário. Sob o específico prisma constitucional, receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições.

VI ­ O aproveitamento dos créditos de ICMS por ocasião da saída imune para o exterior não gera receita tributável. Cuida-­se de mera recuperação do ônus econômico advindo do ICMS, assegurada expressamente pelo art. 155, § 2º, X, “a”, da Constituição Federal.

VII ­ Adquirida a mercadoria, a empresa exportadora pode creditar-­se do ICMS anteriormente pago, mas somente poderá transferir a terceiros o saldo credor acumulado após a saída da mercadoria com destino ao exterior (art. 25, § 1º, da LC 87/1996). Porquanto só se viabiliza a cessão do crédito em função da exportação, além de vocacionada a desonerar as empresas exportadoras do ônus econômico do ICMS, as verbas respectivas qualificam­-se como decorrentes da exportação para efeito da imunidade do art. 149, § 2º, I, da Constituição Federal.

VIII ­ Assenta esta Suprema Corte a tese da inconstitucionalidade da incidência da contribuição ao PIS e da COFINS não cumulativas sobre os valores auferidos por empresa exportadora em razão da transferência a terceiros de créditos de ICMS.

IX ­ Ausência de afronta aos arts. 155, § 2º, X, 149, § 2º, I, 150, § 6º, e 195, caput e inciso I, “b”, da Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e não provido, aplicando­-se aos recursos sobrestados, que versem sobre o tema decidido, o art. 543­B, § 3º, do CPC.

(RE 606107, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe­231 DIVULG 22­11­2013 PUBLIC 25­11­2013) (grifos e destaques nossos)

Destarte, o Ilmo. Relator decidiu que: Com isso, restou consolidado no âmbito do Excelso Supremo Tribunal Federal a tese da inconstitucionalidade da incidência da contribuição ao PIS e da COFINS não cumulativas sobre os valores auferidos por empresa exportadora em razão da transferência a terceiros de créditos de ICMS, como na presente hipótese.

Por todo exposto, o Ilmo. Relator nega provimento ao Recurso interposto pela Fazenda Nacional, que na ocasião, queria que a empresa pagasse o PIS e a COFINS sobre a transferência do referido crédito cedido pela indústria exportadora e alegou ser inconstitucional a cobrança dos ditos impostos sobre esta operação por não caracterizar a entrada de crédito a empresa cedida, mas, apenas, mera recuperação do ônus econômico advindo do ICMS, assegurada expressamente pelo art. 155, § 2º, X, “a”, da Constituição Federal. .

Elaborado pela equipe do Valor Tributário, com base no Acórdão nº 9303­002.794 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais em 24 de Novembro de 2014.

Fonte: Valor Tributário