Mudanças preocupantes no CDC

Tramita no Senado proposta de modificação do capítulo das ações coletivas do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Recentemente, o Senador Ricardo Ferraço emitiu parecer sobre o tema, mantendo a redação original da proposta no que ela continha de mais sensível, isto é, ressuscitando questões rejeitadas pela Câmara dos Deputados em 2010, por ocasião da acachapante derrota do PL nº 5.139, de 2009, proposto pelo Poder Executivo.

O PL 5.139, assim como as modificações atualmente em discussão no Senado, retratam um crescente e perigoso movimento de ruptura dos princípios gerais do direito processual. A isonomia das partes, o contraditório, a ampla defesa e a imparcialidade do juiz estão sendo entregues como moeda de troca na busca desesperada pelo êxito da ação.

Segundo a lógica dessas proposições, já não bastam os direitos conferidos ao autor da demanda proposta com base no CDC como a isenção de custas e despesas processuais, inversão do ônus da prova, litigância sem o risco da sucumbência, propositura da ação no foro do seu domicílio e coisa julgada "secundum eventum litis". É preciso suprimir do réu as salvaguardas que asseguram um processo minimamente previsível e razoavelmente equilibrado.

Não é animador o balanço que se faz dos debates sobre mudanças nas ações coletivas no Código de Defesa do Consumidor

Por exemplo, o parecer manteve a draconiana proposta segundo a qual o ônus da prova pode ser invertido na sentença, atribuindo vestes de lei a um expediente tido por inaceitável ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), porque capcioso e gerador de surpresa. Note-se: não basta inverter o ônus da prova, regra por si só bastante severa; é necessário pregar uma peça no réu, fazendo-o na sentença, quando a prova já não pode mais ser produzida.

Outro exemplo: o parecer preservou a regra que consagra a chamada "teoria do diálogo das fontes" no que toca à prescrição, permitindo seja afastada a incidência da regra específica do CDC em prol de outra, mais favorável ao titular do direito material pleiteado, prevista em diferente lei. O curioso é que o artifício não importa em "diálogo" algum, senão simplesmente em derrogação da regra específica pela regra geral, subvertendo um paradigma clássico de hermenêutica e criando um ambiente de completa incerteza.

Mais um exemplo: o parecer preservou a redação original da proposta que permite a fixação dos honorários de sucumbência em patamar superior a 20% no caso de procedência da demanda promovida por associações civis. Já não é o desequilíbrio puro e simples que espanta (o ônus da sucumbência incide apenas no caso de procedência da ação), pois com ele os fornecedores de produtos e serviços têm de lidar desde a edição do CDC. O inusitado é a supressão do teto de 20% aplicável a qualquer demanda cível, como se o êxito judicial da associação civil justificasse um privilégio de tal ordem. Mas não é só isso. Manteve-se também a possibilidade de premiar a associação civil com "compensação financeira" – a ser suportada pelo réu, lógico -, quando satisfeito "relevante interesse público".

Ainda que se admitisse a incorporação dessas extravagantes regras ao ordenamento, seria imperioso que elas se fizessem acompanhar de um contraponto. Afinal, a um direito há de corresponder um dever pelo menos sempre foi assim. Sugeriu-se ao Senado, nesse contexto, a instituição de uma regra prevista há anos da legislação estadunidense, pioneira no tema, segundo a qual a ação coletiva que verse sobre direitos individuais homogêneos – seja proposta por associação civil ou por outro legitimado – submeter-se-ia ao requisito da predominância das questões coletivas sobre as individuais.

Esse critério tem por fim evitar a falsa ação coletiva – vista com frequência no cotidiano forense, muitas vezes propostas justamente pelas associações civis. Trata-se da ação cujo objeto reflete um conjunto não verdadeiramente interligado de interesses individuais, sem caráter comum na substância. Apesar da lógica, da absoluta razoabilidade e do precedente na legislação dos EUA, a sugestão não foi acolhida no parecer. O que restou, então, foi um regime acentuadamente desequilibrado: associação civil livre do requisito da predominância, sem risco da sucumbência, na contingência de creditar-se em valor superior a 20% da condenação e ainda apta a ser premiada financeiramente.

Em suma, não é animador o balanço que se faz do estágio inicial dos debates envolvendo mudanças na disciplina das ações coletivas do CDC. É preciso amadurecer essa proposta, dando-lhe uma pitada de moderação, de modo a trazê-la a um ponto de equilíbrio, assente que o regime atual já confere diversos direitos/privilégios ao autor da ação coletiva. Isso passa necessariamente pela aceitação de diferentes pontos de vista sobre a defesa coletiva do consumidor em juízo, sobretudo sobre os desacertos do regime – que inegavelmente existem.

Uma corda já esticada no limite tem pouca tolerância para ulterior esforço. Um gesto descuidado, ainda que bem-intencionado, pode facilmente rompê-la. No caso do CDC, isso implicaria na consagração de um regime de tutela de direitos excessivamente parcial, cujo custo – sim, o intangível também integra o processo de formação de preço das mercadorias e dos serviços pelo empresário – inevitavelmente será pago por nós todos, os consumidores.

Fernando Dantas M. Neustein é sócio de Mattos Muriel Kestener Advogados e mestre em direito constitucional pela PUC-SP

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Fonte: Valor | Por Fernando Dantas M. Neustein

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