Macunaíma e o combate à corrupção

No momento em que as cortinas se fechavam e o recesso de fim de ano em diversos órgãos públicos se iniciava, a presidente da República fez publicar a Medida Provisória nº 703, que altera a Lei nº 12.846/2013, conhecida por Lei de Combate à Corrupção.

Inova a Medida Provisória ao permitir às empresas que celebrem acordos de leniência que mantenham suas contratações com o Poder Público e, igualmente, o direito de licitar. Esta é a previsão que foi inserida no parágrafo segundo do artigo 16 da Lei 12.846. Significa dizer que o acordo de leniência isenta a pessoa jurídica das sanções restritivas do direito de contratar e licitar previstas na lei de licitações e outras normas que regem os contratos administrativos.

Outra inovação da MP é que a comissão designada para a apuração de responsabilidade da pessoa jurídica, após a instauração de processo administrativo, deve dar conhecimento ao Ministério Público da existência do processo, o que, antes da alteração da Lei 12.846, era conhecimento a posteriori.

A MP dá eficácia aos acordos de leniência, pois resultará na pacificação do conflito e impedirá a geração interminável de novos

Também o acordo de leniência, cuja competência é do órgão interno de controle dos Poderes (como é o caso a CGU), deverá ser assinado isoladamente ou conjuntamente com o Ministério Público ou Advocacia Pública.

Destaque deve ser dado à nova redação do art. 16 da Lei 12.846, que trata da implementação de mecanismos de integridade (compliance). Agora, os programas de compliance deixaram de figurar como mera atenuante na aplicação das sanções da Lei de Combate à Corrupção e adquiriram status de medidas obrigatórias que devem, necessariamente, resultar da celebração do acordo de leniência.

Igualmente, deve ser destacada a supressão da necessidade que a empresa admita sua participação no ilícito nem que seja a primeira a se manifestar. Pela redação do parágrafo 1º do art. 16 basta que a empresa coopere com as investigações e cesse seu envolvimento, além, de se comprometer, como dito, à implementação de programas de integridade (compliance).

A modificação da lei, não restringindo mais o direito à leniência à primeira empresa que se manifestar, acaba por permitir que várias empresas envolvidas no mesmo fato ilícito celebrem o acordo de leniência.

Relevante a inovação constante do art. 16, parágrafos 11,12 e artigo 18. A nova redação impede o prosseguimento ou a propositura de novas ações de improbidade administrativa fundamentadas nos mesmos fatos objeto do acordo de leniência, desde que os acordos em questão sejam formalizados com a participação do Ministério Público e advocacias públicas.

As inovações da Medida Provisória vão ao encontro do projeto de lei que tramita no Senado (105/2015).

Efetivamente, são alterações que decorrem maturação de profundas mudanças corporativas pelas quais passamos. Dignas de elogios, são garantistas e estão em sintonia com os princípios basilares do Estado de Direito, que privilegia o direito ao "non bis in idem" e ao processo infinito.

Isto significa dizer que a nova legislação dá eficácia aos acordos de leniência, pois, repita-se, formalizados, com a participação do Ministério Público e das advocacias públicas, resultará na pacificação do conflito, impedindo a geração interminável de novos conflitos, caracterizados por ações de improbidade administrativa, ressarcimento de danos e outros.

Ao tornar obrigatória a implementação de mecanismos de integridade e programas de compliance, a atual redação da lei de combate à corrupção se compatibiliza a uma base de sustentabilidade empresarial responsável e ao crescimento de um novo modelo de corporações brasileiras, atento às boas práticas organizacionais.

Mas, esta visão não é consenso.

Para os técnicos do TCU a Medida Provisória alija a Corte de Contas das negociações (pois os acordos podem ser celebrados sem a sua participação e aval). Segundo o TCU, os "enxertos" na Lei Anticorrupção, afastando-o do acompanhamento dos acordos de leniência, geram nefastas consequências como a de impor à Corte a responsabilidade pela aprovação ou rejeição de acordo já firmado sem a sua participação, abrindo flancos de descontentamento no órgão fiscalizador que entende, imprescindível, sua participação na construção dos acordos com empresas acusadas de ilícitos previstos na lei de combate à corrupção.

No tocante ao Ministério Público Federal (MPF), que capitaneia um "pacote" de 20 anteprojetos de lei (em início de tramitação na Comissão de Legislação Participativa da Câmara dos Deputados), a melhoria dos mecanismos de enfrentamento da corrupção deve, necessariamente, passar pelo endurecimento das medidas sancionatórias – a exemplo da majoração da pena mínima pelo crime de corrupção (dois para quatro anos, em regime de reclusão) ou perda de bens antes do trânsito em julgado da sentença condenatória – ou, então, pela criação de juízos especializados para ações de improbidade administrativa, visando agilizar o processamento dos feitos.

O paradoxo entre as formas dos mecanismos de enfrentamento da corrupção é nítida: por um lado alterações que permitem novos vetores de uma cultura de integridade, as quais estimulam o expurgo das práticas nocivas de corrupção, com relevo na responsabilidade corporativa e na continuidade da atividade econômica da construção civil, pesada e infraestrutura, fundamentais à retomada de investimentos externos e ao resgate de credibilidade brasileira no mercado internacional.

Por outro lado, o viés do endurecimento das sanções e da maior supressão de garantias do acusado, visando criar o desestímulo às práticas nocivas, pelo recrudescimento da pena.

Em tempos de crise sistêmica, já aprendemos com a história, o que se deve evitar: a "armadilha" do maniqueísmo, "civilização versus barbárie". Preferimos a conhecida chave da experiência que incorpora tensões e contradições, a antropofagia do movimento modernista, capaz de fazer coincidir experiências (no caso legislativas) para a criação de uma base empresarial sólida, com fundamento na cultura de integridade e não, apenas, no recrudescimento e penalização.

Macunaíma, nos parece uma excelente leitura para 2016, afinal, "Tupi or not tupi, that is the question".

Evane Beiguelman Kramer é advogada do escritório Dal Pozzo Advogados em São Paulo. Professora da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Por Evane Beiguelman Kramer

Fonte : Valor

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