ISS sobre streaming e downloads

Ao apagar das luzes de 2016 o governo federal alterou a Lei Complementar nº 116/2003 para permitir a incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre streaming e downloads de conteúdo pela internet, modelos de negócio cada dia mais populares que são utilizados inclusive por empresas como Netflix, HBO Go, Amazon Prime, Spotify, Deezer e Apple Music.

Sancionada em 29 de dezembro, a Lei Complementar nº 157/2016, entre outras alterações, incluiu na Lei Complementar nº 116 o item 1.09, que dispõe ser atividade sujeita à incidência do ISS a disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e textos por meio da internet, excetuando livros, jornais, periódicos e a distribuição de conteúdos por prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado (basicamente, TV a cabo).

Tais empresas não podem ser obrigadas a arcar com o ISS imediatamente, pois a modificação na Lista de Serviços Serviços da Lei Complementar nº 116 não autoriza, de imediato, a cobrança do ISS, sendo necessário que cada município promulgue lei municipal incluindo tais atividades no rol de serviços passíveis de tributação pelo ISS. Além disso, após a promulgação da lei municipal, também deverá ser observado o princípio da anterioridade, segundo o qual o imposto somente poderá ser cobrado no exercício posterior e após 90 dias contados da data de publicação da lei municipal.

Não é a primeira vez que o legislador pretende arrolar na Lista de Serviços do ISS atividades que não se enquadram como obrigação de dar

No entanto, uma análise mais detida demonstra que a alteração feita por meio da lei complementar é equivocada, pois o ISS não pode incidir sobre streaming e downloads de conteúdo pela internet.

A distribuição de conteúdo multimídia pela internet, seja por meio de streaming, hipótese na qual o conteúdo acessado não é armazenado no computador, tablet ou aparelho celular do usuário – um filme, por exemplo, somente poderá ser assistido novamente por meio de outro acesso à internet -, ou por downloads, caso em que o conteúdo é baixado e armazenado no terminal do usuário, ainda que temporariamente, nada mais é que a exploração de direitos autorais e de imagem, basicamente, e não uma prestação de serviços.

Isso pode ser constatado pela leitura do próprio item 1.09 da Lista de Serviços, que trata a atividade como a "disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdo por meio da internet". Ora, a denominada "disponibilização, sem cessão definitiva" nada mais é do que a concessão de uma licença limitada ao usuário para acessar o conteúdo protegido por direitos autorais, o que não envolve uma "obrigação de fazer" por parte da empresa, mas simplesmente uma "obrigação de dar" (dar acesso ao conteúdo). O fato de o acesso do conteúdo se dar pela internet não descaracteriza a natureza do contrato celebrado entre as partes.

Embora algumas dessas empresas denominem sua atividade como um "serviço" em seus Termos e Condições de Uso aos quais os usuários devem aderir ao cadastrarem-se como assinantes, a realidade é que a atividade contratada não envolve uma prestação de serviço, o que impede a sua tributação pelo ISS.

Essa não é a primeira vez que o legislador pretende arrolar na Lista de Serviços do ISS atividades que não se enquadram como obrigação de dar: a ‘locação de bens móveis’ constava no item 79 da Lista de Serviços da Lei Complementar nº 56/1987, assim como a ‘cessão de direito de uso de macas e sinais de propaganda’ consta no item 3.02 da Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116.

Porém, a jurisprudência é pacífica no sentido de que o ISS não pode incidir sobre obrigações de dar, apenas sobre obrigações de fazer, tendo sido editada a Súmula Vinculante nº 31 do Supremo Tribunal Federal (STF), segundo a qual é inconstitucional a incidência do ISS sobre operações de locação de bens móveis. Da mesma forma, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), em arguição de inconstitucionalidade, já decidiu que a cessão de direito de uso de marcas não configura prestação de serviço (Apelação nº 9101843-74.2008.8.26.0000, Rel. Erbetta Filho, 15ª Câmara de Direito Público, julgada em 17/01/2013).

Assim, o recém-incluído item 1.09 da Lista de Serviços deverá ser declarado inconstitucional pelo Judiciário, seguindo o tratamento dado à "locação de bens móveis" e à "cessão de direito de uso de marcas", dentre outras.

Portanto, por não se caracterizar por um serviço de qualquer natureza, a atividade econômica desenvolvida por empresas como Netflix e Spotify não se encontra no alcance da incidência do ISS, nem do ICMS. Para tributar tal atividade, assim como diversas outras atividades que envolvem a obrigação de dar (locação de bens móveis e imóveis, cessão de direitos sobre marca, direitos autorais etc), seria necessária a instituição de novo imposto, de competência residual da União Federal (artigo 154, I, da Constituição Federal), e não o caminho que foi trilhado.

Mauricio Bueno e Mauricio Vedovato são, respectivamente, sócios e coordenadores das áreas de tributário e internet, mídia e entretenimento do escritório Lilla, Huck, Otranto, Camargo Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

  • Por Mauricio Bueno e Mauricio Vedovato
  • Fonte : Valor

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