Interferência de linhas e reflexos tarifários

Fonte:  Valor | Felipe F. Kietzmann

Sem alarde, entidades públicas e privadas detentoras de domínios públicos destinados à exploração de serviços essenciais vêm travando uma disputa jurídica acerca da legitimidade de cobrança umas das outras para utilização de faixas de domínio de suas respectivas titularidades. Trata-se da chamada interferência de linhas de serviços públicos diversos, tais como rodoviários, ferroviários, elétricos, de distribuição de petróleo e derivados, de abastecimento de água e de esgotamento sanitário. A utilização onerosa dessas faixas de domínio representa bilhões de reais em disputa entre prestadoras de serviços igualmente essenciais e seu resultado poderá desequilibrar consideravelmente as suas receitas.

Conquanto recente, pode-se considerar um embrião da controvérsia as tentativas de vários municípios de cobrar pela utilização de faixas de domínio para instalação de equipamentos necessários à prestação de serviços públicos. Em precedentes que favoreceram empresas prestadoras de serviços de telecomunicações (RE 494.163) e de distribuição de energia elétrica (RE 581.947), o Supremo Tribunal Federal (STF) rechaçou essa onerosidade pela utilização de bens públicos destinados à prestação desses serviços. No trecho dispositivo, avaliou que a imposição de cobrança pelos municípios infringiria a competência privativa da União para legislar sobre as matérias, conforme artigo 22, inciso IV, da Constituição Federal.

Já o imbróglio entre as empresas públicas e privadas detentoras de domínios públicos está longe de ser pacificado. Por parte das empresas públicas, a justificativa para a cobrança reside na previsão do artigo 103 do Código Civil, no sentido de que o uso de bens públicos poderá ser gratuito ou oneroso, conforme venha a ser estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem. Com base no permissivo legal, identificam-se iniciativas pontuais por parte de entidades públicas visando legitimar e regulamentar essas cobranças no seu âmbito; a título exemplificativo, a Portaria nº 420, de 27 de janeiro de 2000, do Departamento de Estradas de Rodagem (DER) do Estado de São Paulo, que aprovou o chamado "regulamento para a permissão de uso da faixa de domínio para implementação e utilização de dispositivos destinados a serviços de terceiros", consignado o seu caráter oneroso.

O uso oneroso dessas faixas de domínio representa bilhões de reais em disputa

Por parte das empresas privadas, a justificativa de cobrança se relaciona ao próprio ato de concessão dos respectivos serviços públicos. Através do artigo 11 da Lei Federal de nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, foi instituída a possibilidade de que o poder concedente previsse em favor das concessionárias o direito de auferir outras receitas, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas. Assim, visando obter melhores preços nos processos licitatórios, os órgãos licitantes frequentemente incluem prerrogativas amplas de exploração de receitas acessórios pelas concessionárias – chegando a prever expressamente a possibilidade de cobrança pelo uso de faixa de domínio, até mesmo em relação a outros serviços públicos.

Eis a prática que gera mais controvérsia. Tem-se, de um lado, empresa concessionária de distribuição de energia elétrica a qual, para integrar uma cidade à rede, necessita instalar cabos condutores em áreas administradas por empresa concessionária de rodovias. Em tese, nesse exemplo, a primeira empresa, muito embora também preste um serviço essencial, poderia ser cobrada pelo uso de faixas de domínio pela concessionária de rodovias, bastando que autorizada à exploração de receitas acessórias pelo órgão licitante.

Importante chamar a atenção para a natureza jurídica da cobrança (receita acessória), que não se confunde com verba indenizatória; ou seja, a cobrança seria devida independentemente de qualquer prejuízo ou restrição ao direito de uso pela concessionária de rodovias – os quais seriam virtualmente mínimos, por exemplo, se os cabos fossem subterrâneos e acomodados às margens das estradas. Sendo certo que todos os custos das empresas concessionárias serão repassados nas tarifas dos respectivos serviços públicos, não seria exagero afirmar que, nesse caso, os usuários da energia estariam subsidiando os usuários da estrada. A relevante questão que o exemplo suscita é: se a exploração de receitas acessórias fora instituída para favorecer a modicidade tarifária, a partir do momento em que passa a onerar outro serviço público não se estaria contrariando esse mesmo princípio?

Situação análoga motivou a propositura de ação judicial pela Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (Sabesp), visando a liberação gratuita de áreas para implantação de obras de saneamento em faixas de domínio de rodovias administradas pela Concessionária Ecovias dos Imigrantes SA. Em sede de recurso especial (975.097/SP), a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria de votos, considerou que prevaleceria a aplicação do artigo 11 da Lei Federal de nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, acima indicado, considerando legítima, portanto, referida cobrança pela Ecovias. Finalmente, em sede de recurso extraordinário (ARE 637.541), o STF considerou que a matéria correspondia a tema de repercussão geral, com indicação de paradigma (RE 581.947), no entanto, em que a cobrança era pretendida por município e não empresa concessionária.

Em que pesem movimentações importantes junto ao Poder Judiciário, avalia-se que ainda há muito que se debater até pacificar a controvérsia decorrente das chamadas interferências de linhas de serviços públicos. Por ora e na ausência de uniformização legal sobre o tema, conclui-se que a maior parte dos litígios deverá ser dirimida judicialmente pela análise de competência da entidade que regulamentar determinada cobrança por entidade pública; e pelo exame crítico à luz do princípio da modicidade tarifária quando se tratar de qualquer cobrança que onere serviço essencial, seja por entidade pública, seja por entidade privada.

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