Igualdade na lei para mães adotantes

A luta pelo direito à licença-maternidade por mulheres que adotam ou obtêm a guarda judicial de uma criança começou há quase 15 anos, mas só recentemente a igualdade está próxima de prevalecer integralmente, com mães naturais e adotantes resguardadas pelos mesmos direitos. A verdade é que, à exceção de quem exerce o instrumento jurídico, pouco se fala sobre a importância de se obter a equidade dessa conquista, que vem percorrendo um longo percurso.

A licença-maternidade é um direito previsto na Constituição Federal (art. 7º, XVIII, CF), concedido a todas as trabalhadoras que contribuem para a Previdência Social, com anotação na CTPS, temporárias, autônomas ou domésticas. O valor de licença é igual ao salário mensal e o período mínimo é de 120 dias. As mulheres que não têm salário, mas que decidam contribuir mensalmente para a Previdência, podem usufruir da licença após dez meses de contribuição.

Sabe-se que a todo brasileiro é assegurado o direito à igualdade, bem como o direito da criança à convivência familiar, não havendo qualquer razão para que se fizesse distinção entre filho biológico e o adotivo. O Estatuto da Criança e do Adolescente, inclusive, no capítulo que trata sobre a convivência familiar, equipara o filho adotivo ao natural, assegurando a ambos os mesmos direitos e obrigações, proibindo, inclusive, designações discriminatórias relativas à filiação. Diga-se o mesmo quanto à proteção à maternidade, já que se trata de um direito social.

Apesar do progresso, as diferenciações em relação aos direitos concedidos às mães biológicas persistiram

A crítica que se faz quanto à diferença de tratamento em relação ao período de licença-maternidade encontra fundamento no artigo 227 da Constituição, que dispõe em seu parágrafo 6º que "os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".

Historicamente, verifica-se que, a princípio, a mãe adotante sequer tinha direito à licença-maternidade prevista em lei e, para reivindicá-la, era necessário ajuizar ação judicial. A partir de 1999, reincidentes decisões judiciais favoráveis na Justiça do Trabalho, à equiparação da mãe adotante à biológica, fizeram com que as leis acompanhassem as necessidades reais da sociedade, razão pela qual a legislação brasileira evoluiu para estender o direito à licença e ao salário-maternidade à adotante (Lei nº 10.421/2002), sob o entendimento da necessidade de a criança adotada em ter a mãe junto consigo, tal qual o filho natural.

Apesar do progresso, as diferenciações em relação aos direitos concedidos às mães biológicas persistiram, e a lei revisada que passou a vigorar determinava a proporcionalidade do período da licença-maternidade de acordo com a idade da criança: até 1 ano de idade, o período de licença será de 120 dias; a partir de um até quatro anos de idade, o período de licença será de 60 dias; a partir de quatro até oito anos de idade, o período de licença será de 30 dias.

A referida lei, embora tenha sido um passo fundamental, ainda necessitava estender o benefício da licença para igualar os direitos à mãe adotante. O avanço ocorreu em 2009, por meio da Lei 12.010, que revogou a proporcionalidade da licença anterior, passando também a garantir à trabalhadora licença de 120 dias em caso de adoção ou guarda judicial de criança em qualquer faixa etária.

A igualdade conquistada em relação à licença-maternidade, no entanto, não foi estendida ao salário-maternidade, que ainda se mantinha regido pelo artigo 71-A da Lei 8.213 de 1991. Sendo assim, a desigualdade persistia: embora o dispositivo celetista que tratava do tempo de licença-maternidade da adotante tivesse sido revogado, a legislação previdenciária em vigor naquele período permanecia inalterada e o afastamento ocorreria conforme a idade da criança adotada.

Baseando-se no princípio da igualdade e questionamentos recorrentes, em 2011, o Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública em face do Instituto Nacional do Seguro Social objetivando o reconhecimento e a declaração de inconstitucionalidade do art. 71-A, e, a partir desta decisão, a Previdência Social reconheceu e estendeu a igualdade existente a todas as mães adotantes equiparando, definitivamente, o período de licença-maternidade das adotantes aos das mães biológicas.

A discussão foi encerrada com a Medida Provisória 619 de 2013, que alterou a redação do art. 71-A da Lei 8.213/91, determinando que "à segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial, para fins de adoção de criança, é devido salário-maternidade pelo período de 120 dias".

Falta ainda um último passo para garantir a equidade total à mãe adotiva nos termos da Constituição Federal: a estabilidade de cinco meses. A conquista do direito à estabilidade no emprego à mulher que adotar ou obtiver a guarda judicial de criança já tramita na Câmara Federal, por meio do projeto de Lei nº 5.665, de 2013, e após os trâmites legais, que finalizará na promulgação da lei, a legislação pátria terá feito a Justiça necessária.

Aline Moreira da Costa e Juliano Augusto Carvalho de Castro são, respectivamente, diretora e gerente de Relações Trabalhistas da Dantas, Lee, Brock & Camargo Advogados

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Fonte: Valor | Por Aline Moreira da Costa e Juliano de Castro

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