Franquias na contramão da crise

De acordo com a Associação Brasileira de Franchising, o faturamento total das franquias brasileiras atingiu o valor de R$ 139,593 bilhões em 2015, o que representa um crescimento de 8,3% quando comparado com o ano de 2014.

Um dos principais fundamentos para esse crescimento reside no fato da maior procura de empreendedores pelo modelo de franquia. Considerando que as franquias contam com a credibilidade de uma marca já conhecida no mercado, utilizam do know how do franqueador e possibilitam, em muitos casos, a abertura de um negócio sem experiência anterior, fácil entender o sucesso de tal estratégia empresarial em momentos de crise econômica.

Outra importante característica que desponta deste sistema é a oportunidade de o franqueado investir de uma maneira mais apurada em publicidade por meio do marketing compartilhado da franquia. Nesse caso, mediante previsão expressa no contrato, o franqueado paga ao franqueador uma taxa de marketing que, geralmente, é baseada em um percentual sobre as vendas brutas do franqueado, ou, ainda, sobre as compras que o franqueado realiza do franqueador.

Os recursos ao fundo de propaganda não são e nem poderiam ser enquadrados no conceito de receita da franqueadora

Nesse passo, tendo em vista que a Lei de Franquias (Lei nº 8.955/1994) não dispõe sobre o fundo de marketing, mas tão somente obriga o franqueador a informar as taxas de propaganda na Circular de Oferta de Franquia (COF), dúvidas surgem quanto ao melhor modelo de negócio a ser seguido na criação e estruturação do fundo de propaganda.

Na maioria das franquias, por uma opção contratual, a arrecadação com os mencionados recursos é incorporada pelo franqueador à sua receita. Entretanto, com tal sistemática, haverá, necessariamente, a tributação desta verba a título de PIS e de Cofins, haja vista que a base de cálculo das referidas contribuições é justamente a receita da franqueadora, como dispõem as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.

Todavia, torna-se evidente que os recursos destinados ao fundo de propaganda não são e nem poderiam ser enquadrados no conceito de receita da franqueadora, tendo em conta que esta realiza única e exclusivamente o repasse da verba às agências de propaganda.

Com isso, imperioso ressaltar que a estrutura do fundo de propaganda deve ser minuciosamente estudada, não apenas por ser um dos principais pontos de conflito entre o franqueado e franqueador, como também a sua correta estruturação é responsável por mitigar os impactos tributários sobre a empresa.

Para essa problemática, algumas soluções têm sido equacionadas e implementadas, dentre elas: (i) a criação de uma conta em separado para uso por conta e ordem dos franqueados, com a criação de um conselho para a análise da destinação dos recursos, ou (ii) a constituição de uma associação sem fins lucrativos de franqueados para administração do fundo, onde o franqueador será capaz de obter o direito de decisão final sobre o destino dos recursos. Assim, em ambos os casos, será possível segregar o que de fato é receita da franqueadora e o que é despesa dos franqueados com propaganda.

Oportunamente, não se pode olvidar acerca da discussão sobre a incidência do ISS nos contratos de franquia após a edição da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. Em seu item 17.08, o legislador faz menção expressa à franquia como um serviço a ser tributado. Todavia, declarada inclusão padece de constitucionalidade na medida em que foge do conceito instituído pela Carta Magna.

Nesse diapasão, resta cristalino que por se tratar de um contrato complexo e de natureza híbrida, com diversas relações jurídicas possíveis, não há que se falar em uma pura obrigação de fazer. Ademais, apesar de o contrato de franquia prever a assistência técnica, treinamento e outras obrigações do franqueador, ressalta-se que estas são apenas atividades-meio, que não se devem confundir com o real objetivo do contrato.

Contudo, como bem destacado pelo ministro do Superior Tribunal de Justiça, Benedito Gonçalves, no julgamento do AgRg no AREsp 8.787/RS, a incidência do ISS sobre franquia tem fundamentação exclusivamente constitucional (conceito de serviço), motivo pelo qual a competência para o julgamento da matéria seria do Supremo Tribunal Federal.

Reconhecida, portanto, a repercussão geral da matéria no recurso extraordinário nº 603.136, é possível que em breve o STF se pronuncie de forma definitiva sobre o tema, o que fará com que demais tribunais do país sigam tal entendimento.

No entanto, como esta discussão terá fortes consequências para os cofres municipais, é plausível que a Suprema Corte, no caso de vitória da tese favorável aos contribuintes, module os efeitos de sua decisão. Ou seja, somente aqueles contribuintes que já possuem ação ajuizada antes do julgamento do leading case serão legitimados para compensar/restituir os valores de ISS recolhidos indevidamente.

Luís Carlos Ferreira dos Santos Junior é advogado da área tributária do Gasparini, De Cresci e Nogueira de Lima Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Por Luís Carlos Ferreira dos Santos Junior

Fonte : Valor

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