Créditos de ICMS na aquisição de insumos

A manutenção do crédito de insumos tem extrema relevância para as empresas produtoras de energia elétrica, petróleo e derivados, uma vez que há uma prática reiterada dos Estados da Federação em proceder à glosa dos créditos do imposto, ao suposto amparo do artigo 155, parágrafo 2º, II, "b", da Constituição de 1988. Por vezes, essa conduta representa autuações de vultosas quantias, de maneira que os contribuintes se veem obrigados a pagar ou a discutir, entretanto, com poucas chances de êxito na esfera administrativa.

O legislador constituinte, ao preceituar que a isenção ou a não incidência, salvo determinação em contrário da legislação, acarretará anulação dos créditos relativos às operações anteriores, estabeleceu uma exceção ao princípio da não cumulatividade, determinando a anulação dos créditos na entrada. No entanto, contemplou apenas as hipóteses de isenção ou não incidência.

Ao assim proceder, está claro que optou por mencionar duas das três formas do gênero da não incidência em sentido amplo, que são isenção e não incidência em sentido estrito, deixando de mencionar a terceira espécie de não incidência, em sentido amplo: a imunidade.

Ao tributar as operações de entrada de energia, retirasse do Estado de consumo final o direito ao integral recolhimento do imposto

A intenção do texto constitucional é de, evidentemente, manter as operações com saídas imunes sujeitas à regra geral da não cumulatividade, que pressupõe o direito à manutenção dos créditos das entradas de insumos. Tanto é assim que o Convênio ICMS nº 66/1988, que regulou transitoriamente a matéria, previa, expressamente, essa possibilidade quando as saídas interestaduais fossem imunes.

Embora o Supremo Tribunal Federal (STF) não se tenha manifestado em definitivo sobre a questão, em hipótese análoga, proferiu acórdão, nos autos do Referendo em Medida Cautelar nº 2.559, sobre a análise do estorno de créditos de insumos utilizados para fabricação de papel destinado à impressão de livros.

Ratificou-se a possibilidade de manutenção dos créditos na hipótese de operações de saídas imunes, com base no artigo 155, parágrafo 2º, II, da Constituição, tendo expressamente consignado a distinção entre isenção, não incidência em sentido estrito e imunidade, ao esclarecer que inexiste vedação à manutenção de créditos de insumos utilizados na fabricação de produtos imunes – diferente do que ocorre com produtos isentos ou sujeitos a não incidência.

Outra situação se revela se a energia elétrica é utilizada como insumo na produção de outros bens. Nessa hipótese, a análise passa por definição e alcance do conceito de industrialização, na medida em que o artigo 2º, III, corroborado pelo artigo 3º, III, ambos da Lei Complementar nº 87/1996, induzem ao entendimento de que o ICMS não incide sobre operações interestaduais de energia elétrica, destina-se à industrialização ou comercialização.

Os Estados alegam que não incidiria ICMS sobre operações relativas à energia elétrica destinada à industrialização se esta fosse o produto final, aperfeiçoado para consumo, arguindo, para tanto, a aplicação do artigo 46 do Código Tributário Nacional – de acordo com o qual se considera industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade ou que o aperfeiçoe para consumo.

Como consequência desse raciocínio, não seriam consideradas passíveis da aplicação da aludida lei as operações em que a energia elétrica fosse destinada ao uso em processo industrial do qual resultassem produtos outros que não a energia elétrica. Essa tese foi acolhida no âmbito da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, sem caráter definitivo e de forma não unânime.

Por seu turno, os contribuintes consumidores de energia elétrica para produção de outros bens alegam que só faria sentido restringir a aplicação dos artigos mencionados se o produto final objeto da industrialização fosse o produto original, aperfeiçoado para consumo, uma vez que a energia empregada no processo produtivo de outros bens compõe o respectivo custo de produção e, por conseguinte, a base tributável da próxima operação. Com isso, ao tributar, as operações de entrada de energia elétrica, estar-se-ia retirando do Estado de consumo final o direito ao integral recolhimento do imposto, uma vez que a arrecadação estaria reduzida pelos créditos das operações anteriores.

A questão será decidida no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 748.543-RS, eleito com repercussão geral, em 19 de fevereiro de 2015, para analisar a incidência do imposto estadual sobre a operação de compra e venda interestadual de energia elétrica para industrialização de derivados de petróleo. O parecer da Procuradoria-Geral da República enfrenta a questão de modo a segregar as operações em que a energia elétrica é usada como insumo na produção da própria energia e na produção de outros bens.

No que atine à possibilidade de manutenção dos créditos dos insumos adquiridos para produção de energia elétrica, petróleo e derivados cujas saídas interestaduais sejam imunes, apesar das poucas chances de êxito da discussão na via administrativa, retomamos o entendimento acima esboçado quanto à diferença entre não incidência em sentido estrito, imunidade e isenção, bem como o julgamento do mencionado referendo, para alertar sobre a possibilidade de alteração desse cenário, na via judicial.

Adriana Nogueira Tôrres é advogada do departamento tributário do escritório Castro, Barros, Sobral, Gomes Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Por Adriana Nogueira Tôrres

Fonte : Valor

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