Construindo a participação sem participação

Em 23 de maio de 2014, a presidente da República editou o Decreto nº 8.243, que institui a Política Nacional de Participação Social (PNPS) e o Sistema Nacional de Participação Social (SNPS). A despeito da "simpatia" da temática deste ato regulamentar – uma vez que traz cidadãos e movimentos sociais para o debate acerca das políticas públicas no Brasil -, alguns de seus dispositivos violam o ordenamento jurídico pátrio.

Não se desconhece a atual insuficiência dos instrumentos de democracia representativa (indireta), materializada pelo sufrágio obtido nas urnas, nem a necessidade do incremento da democracia material (direta), com a abertura das decisões administrativas à participação da sociedade (com a efetivação de direitos fundamentais de 3ª e 4ª dimensões). Mas isso não significa que qualquer ato normativo que tenha por objeto essa temática, necessariamente, possibilite a efetiva participação da sociedade na formação das decisões administrativas. Muito ao contrário, pode prestar-se a fins diametralmente opostos, de sorte a servir para manipular a vontade popular, legitimando decisões autoritárias.

O Decreto 8.243 tem um vício congênito e contraditório, pois foi editado sem a participação popular. Isso porque, na medida em que inovou no ordenamento jurídico pátrio, não poderia ser editado sem a chancela do Congresso Nacional.

O Decreto nº 8.243 tem um vício congênito e contraditório, pois foi editado sem a participação popular

Explica-se: o ordenamento brasileiro admite três espécies de regulamentos: o de execução, limitado a "garantir a fiel execução da lei" (art. 84, IV, da CRFB); o autônomo – incorporado ao ordenamento pela EC nº 32/2001 -, que tem lugar nas hipóteses de "organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos" – e o econômico, este oriundo do art. 174 da CRFB.

Em qual dessas hipóteses se enquadra o Decreto nº 8.243/2014? Em nenhuma. Este ato inova a ordem jurídica, sem qualquer embasamento legal, o que macula a sua constitucionalidade, como já teve a oportunidade de asseverar o Supremo Tribunal Federal, em hipótese similar (Medida Cautelar nº 3.100-7). Não é à toa que o tema da "participação popular", em razão da necessária estabilidade de sua disciplina, tem sede constitucional em diversos países (por exemplo, no art. 9º da Constituição espanhola e no art. 267, I, da Constituição portuguesa), bem como no próprio Tratado de Constituição da União Europeia (art. I-47).

Há mais, porém. Esse decreto se apresenta desnecessário, porquanto dispõe sobre aspectos de participação popular já disciplinado em diversas leis federais. Em outros termos, a maior parte dos seus dispositivos se limita a reproduzir os artigos 31 a 35 da Lei nº 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo Federal), no que diz respeito às audiências e consultas públicas; no artigo 48, inciso, I, da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), no que se refere à participação popular nas discussões orçamentárias; e nas leis de criação das agências reguladoras federais (por exemplo, no artigo 4º, parágrafo 3º, da Lei nº 9.427/1996, que criou a Aneel e no artigo 19 da Lei nº 9.478/1997, que criou a ANP). Daí poder-se afirmar que este decreto também se afigura inconstitucional, por violar o postulado da proporcionalidade, na sua vertente necessidade.

Digno de nota, também, o disposto no artigo 14, inciso II e no seu artigo 16, inciso II, que permitem que todos os interessados da sociedade civil participem dos instrumentos da "mesa de diálogo" e da "audiência pública". É evidente o excesso.

Em determinadas hipóteses, a oitiva de todos os interessados, e não só das partes afetadas por uma decisão administrativa, pode representar uma violação ao princípio da eficiência (artigo 37 da CRFB). Isto porque, seja em razão das dificuldades práticas em limitar o universo de interessados da sociedade civil, seja em razão dos custos e do tempo, torna-se inviável facultar a manifestação de todos interessados, direta e indiretamente, na produção das decisões administrativas. Não é por outra razão que as leis de processo administrativo da Alemanha (§ 28, 2, 1) e da Itália (art. 21,1) estabelecem limites à participação dos administrados na formação das decisões administrativas, em especial: (i) quando o número de destinatários a tornar inviável ou excessivamente onerosa; ou (ii) quando a oitiva violar o interesse público, em razão da urgência de sua execução imediata.

Por fim, o disposto no artigo 20 estende sua aplicação às agencias reguladoras. Trata-se de dispositivo que vai de encontro ao sistema regulador brasileiro, previsto no artigo 174 da CRFB. Isto porque um decreto não poderia invadir o conteúdo das "Leis-quadro" das agências, as quais realizam a deslegalização de matérias políticas para a sua implementação técnica pelas entidades reguladoras. Ao fazê-lo, por via transversa, estar-se-ia maculando a própria ideia de independência funcional – consubstanciando usurpação de sua competência.

Essas vicissitudes do decreto em exame podem ser decorrência da própria ausência de participação popular na sua elaboração, que carecia de um debate amplo, que melhor seria equacionado no âmbito do Poder Legislativo, do que em um ato regulamentar, sem fundamento legal, editado pelo Poder Executivo.

Egon Bockmann Moreira e Rafael Véras de Freitas são, respectivamente, professor da Universidade Federal do Paraná e sócio do Xavier Vianna Bockmann Moreira Advogados; professor da FGV e sócio do Firmo, Sabino e Lessa Advogados

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Fonte: Valor | Por Egon B. Moreira e Rafael Véras de Freitas

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