Como punir pessoas jurídicas por ilícitos?

Em 1998, o Brasil decidiu que responsabilizaria criminalmente pessoas jurídicas por crimes ambientais. Após calorosas discussões doutrinárias – ou seria correto dizer à margem das discussões – a jurisprudência confirmou a legalidade e constitucionalidade dessa novidade punitiva, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), notadamente por meio de votos dos ministros Félix Fischer e Gilson Langaro Dipp, fixar parâmetros interpretativos que a lei ambiental falhou em construir.

Consagrou-se a necessidade de, para imputar um delito à pessoa jurídica, imputá-lo também a uma ou mais pessoas físicas. Esse arranjo frustrou os apetites punitivos, porque boa parte dos delitos ambientais admitem algum dos institutos diversionistas, ou seja, medidas que evitam o processo (composição civil, transação penal) ou que evitam o cumprimento de pena privativa de liberdade (suspensão condicional do processo, por exemplo). Dessa forma, valendo-se a pessoa física de um dos institutos, muitas vezes frustrava-se o seguimento da ação penal para a pessoa jurídica – que, por sua vez, também podia se valer dos mesmos institutos.

Esse debate foi abertamente enfrentado pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) quando do julgamento do recurso extraordinário nº 548.181, relatora a Ministra Rosa Weber: tendo os únicos dois funcionários da Petrobras logrado êxito em trancar, via habeas corpus, a ação penal que lhes movia o Ministério Público Federal por delitos ambientais, não poderia apenas a pessoa jurídica ser processada, em nome do nullum crimen sine actio humana. Por apertado score decidiu-se que as pessoas jurídicas poderiam figurar isoladamente no polo passivo, vencidos os ministros Marco Aurélio e Luiz Fux.

As sanções da Lei Anticorrupção são mais severas do que as previstas na Lei de Crimes Ambientais para as pessoas jurídicas

Seja como for, sem incursão no mérito, a nova Lei Anticorrupção fugiu das "armadilhas" da Lei Ambiental: sob o véu da responsabilidade objetiva, civil e administrativa, pune exclusivamente a pessoa jurídica. Para as físicas, remanesce o bom e velho direito penal (sem prejuízo, conforme o caso, de improbidade administrativa e outras jabuticabas jurídicas).

Sob um ponto de vista macro, esse arranjo mais agrava do que fortalece a segurança jurídica para os agentes econômicos.

Tal como está, a pessoa jurídica que implementar o melhor e mais completo programa de integridade (tradução do famoso compliance), e, justamente por causa dele, descobrir e denunciar a prática de ato ilícito contra a administração pública por um de seus empregados, terá uma importante redução da multa, mas jamais verá sua responsabilidade excluída.

É evidente que essa solução normativa desestimula a adoção desses programas: se o melhor dos programas – com todos os custos envolvidos – não afasta a responsabilidade, pode ser economicamente mais razoável adotar um programa "subótimo".

De mais a mais, o que é penal e o que é administrativo fica de difícil compreensão para o destinatário das normas. As sanções da nova Lei Anticorrupção são mais severas do que as previstas na lei de crimes ambientais para as pessoas jurídicas, ademais têm gradação de culpabilidade muito mais acurada e podem ser objeto de leniência. Não obstante, se autodenomina lei administrativa e admite responsabilidade objetiva em campo sancionador, o que, como recentemente reafirmado pelo STJ (AgRg no Ag no REsp 62.584), não se admite.

O referido precedente, aliás, é muito esclarecedor da controvérsia: naquele caso, decidiu o STJ que uma empresa não pode ser objetivamente responsabilizada, no plano administrativo-ambiental, por infração cometida por um transportador; curiosamente, pelo que se extrai da nova Lei Anticorrupção, tivesse esse mesmo transportador pago uma "caixinha" a um funcionário público, sem o conhecimento ou envolvimento da empresa que lhe confiou o transporte, geraria multa, de maneira objetiva.

Mas o problema não para aí. Enquanto a reparação do dano causado pode até se dar com base em responsabilidade objetiva, a aplicação de qualquer sanção-castigo deve pressupor um mínimo de culpabilidade, que se traduz em um juízo de reprovação por uma conduta proibida que podia ser evitada, e cujo conteúdo, mais ou menos exigente, varia segundo a severidade da sanção: para a sanção penal, pressupostos mais exigentes, para a sanção administrativa, menos.

Assim, embora se possa considerar responsabilizar objetivamente a pessoa jurídica pela reparação do dano causado por um ato de corrupção praticado por empregado em seu benefício, a posterior sanção-castigo dessa mesma pessoa jurídica deve se basear em um juízo de reprovação porque ela poderia ter evitado a prática desse ilícito. Esse juízo simplesmente não pode ser formulado contra uma pessoa jurídica que implementou um programa de integridade efetivo, diante do qual os desvios praticados por seus empregados ou representantes surgem como mero acaso. Afinal, assim como está determinado nos princípios gerais do direito, "ad impossibilia nemo tenetur" ou, em bom português, "ninguém está obrigado ao impossível".

Davi Tangerino e Heloísa Estellita são professores da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (FGV Direito SP) e integram o escritório Trench, Rossi, Watanabe Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Por Davi Tangerino e Heloísa Estellita

Fonte : Valor

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