Benefícios fiscais inconstitucionais

Fonte: Valor | Saulo V. de Alcântara

É público e notório que o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucionais diversas normas estaduais que concediam benefícios fiscais atinentes a ICMS sem aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), causando receio aos contribuintes de ICMS mais desavisados.

Na verdade, a decisão do Supremo não é inovadora e muito menos surpreendente, pois há muito tempo a nossa Corte superior entende que benefícios fiscais à revelia do Confaz são inconstitucionais.

Já em idos de 2006 acordaram os ministros do Supremo, em sessão plenária, sob a presidência da ministra Ellen Gracie, por unanimidade de votos, em ação direta de inconstitucionalidade (Adin) nº 3312-3, movida pelo governador do Distrito Federal em face do governador do Mato Grosso, que "concessão unilateral de benefícios fiscais, sem a prévia celebração de convênio intergovernamental, afronta ao disposto no artigo 155, parágrafo 2º, XII, g, da Constituição do Brasil".

Portanto, o julgamento do Supremo não tem a extensão que alguns insistem atribuir a ele quando não alertam sobre uma questão de suma importância e interesse dos contribuintes, causando grande confusão e temor no meio empresarial.

Já há algum tempo alguns Estados, especialmente Minas Gerais e São Paulo, em um exercício de autodefesa, têm limitado o crédito de ICMS decorrente de mercadorias oriundas de Estados que concedem benefícios fiscais, autuando seus próprios contribuintes em valores bilionários, colocando em risco setores inteiros da economia nacional.

Essas autuações são a verdadeira preocupação dos contribuintes de ICMS, pois o fim da guerra fiscal é de interesse de todos, especialmente dos contribuintes, que só têm prejuízos com ela.

Não se combate uma inconstitucionalidade com uma outra inconstitucionalidade

Nesse cenário, falta informar aos contribuintes que a decisão do Supremo declarando inconstitucionais benefícios fiscais não votados e aprovados por convênio no âmbito do Confaz não autoriza a limitação do direito dos contribuintes ao crédito de ICMS, na verdade sequer adentrou nesse aspecto. Tanto é assim que, na Adin nº 3312-3, o Pleno do Supremo reconhece o direito ao crédito do contribuinte e mais adiante condena os benefícios fiscais inconstitucionais.

É antiga a condenação pela Corte suprema de benefícios fiscais sem convênio intergovernamental, mas essa condenação não pode ser entendida como aval para que os Estados que se sintam prejudicados pela guerra fiscal possam legislar limitando o direito ao crédito de ICMS de seus contribuintes, quando adquirem mercadorias originárias de Estados concessores de benefícios fiscais inconstitucionais.

Trata-se de coisas distintas a inconstitucionalidade dos benefícios fiscais sem aprovação em convênio intergovernamentais e a limitação do crédito de ICMS pelos Estados que se consideram prejudicados por esses mesmos benefícios fiscais, tanto que, recentemente, a ministra Ellen Gracie decidiu questão atinente ao direito de crédito dos contribuintes favoravelmente a esses em ação cautelar – AC/2611 – e agravo regimental na ação cautelar.

Para ilustrar a questão, fazemos referência à recentíssima decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) prolatada em mandado de segurança nº 31.714 – MT (2010/0044507-3) – relator ministro Castro Meira – a favor dos contribuintes, onde fica muito clara a distinção que aqui fazemos.

É claro, portanto, que não é porque nossa Corte suprema considerou inconstitucionais leis estaduais concessoras de benefícios fiscais, que irá permitir que os Estados oprimam seus próprios contribuintes com limitações inconstitucionais aos créditos de ICMS, como dito no passado, não se combate a ocorrência de uma inconstitucionalidade com o cometimento de outra inconstitucionalidade!

A guerra fiscal instaurada há décadas entre as unidades da federação deve ser travada e decidida entre elas, por meio dos instrumentos constitucionais pertinentes e do exercício da arte da política. Ao invés dos Estados e Distrito Federal voltarem-se contra seus próprios contribuintes, seus próprios cidadãos, deveriam mobilizar seus respectivos deputados e senadores para que a reforma tributária fosse levada a cabo.

Aos contribuintes cabe receber a decisão do Supremo com alegria, pois são os mais prejudicados pela guerra fiscal, além disso, a decisão não encerra a discussão sobre as autuações que sofreram, sofrem ou sofrerão, sendo essa uma outra questão a se decidir e que certamente se decidirá pela aplicação da Constituição Federal e, consequentemente, pelo respeito ao princípio da não cumulatividade do ICMS, pois esta tem sido a postura histórica de nossa Corte superior.

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