Arbitragem em contrato administrativo

 

O acórdão da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no REsp nº 904.813, de 20 de outubro de 2011, que acaba de ser publicado e do qual foi relatora a eminente ministra Nancy Andrighi, reveste-se da maior importância pelas teses que nele se debate. De um lado, consolida posições já consagradas pela jurisprudência e, de outro, inova construtivamente, ampliando o campo da possibilidade de utilizar a arbitragem nos contratos administrativos. Também reconhece que a solução arbitral equivale à decisão judicial e que o recurso à arbitragem é uma fórmula normal de dirimir os litígios. Acessoriamente, admite não haver dúvida quanto à validade da sentença arbitral dada por dois dos árbitros sem a assinatura do terceiro.

O caso trata de contrato administrativo decorrente de licitação, cujo edital não contém a cláusula compromissória. Não obstante, tendo surgido um litígio entre as partes, decidiram resolvê-lo por arbitragem, conforme se verifica pelo compromisso arbitral, que firmaram. Vencedora a empresa privada, a sociedade de economia mista, que foi demandada e vencida, ingressou em juízo, com uma ação anulatória do compromisso arbitral e de nulidade da sentença, alegando a indisponibilidade de bem público, a ausência de referência à arbitragem no edital e o fato da decisão arbitral não contar com a assinatura dos três árbitros.

A sentença judicial de primeira instância e o acordão do Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR), proferidos no processo anulatório, julgaram a ação improcedente, ensejando o recurso especial.

O STJ poderia limitar-se a não conhecer do recurso especial, com base nas Súmulas 5 e 7, por se tratar de interpretação de contrato e de exame de prova, mas foi mais longe, numa decisão oportuna e criativa, analisando em profundidade as teses em discussão. E foi bom que o tivesse feito, pois era e é importante fixar definitivamente a solução de algumas questões, que estão ressurgindo, de vez em quando, em nossos tribunais, ensejando certas dúvidas e ameaçando a segurança jurídica que deve cercar a arbitragem.

Em primeiro lugar, reafirmou o acórdão, no brilhante voto da relatora, a arbitrabilidade dos litígios nos quais uma das partes é sociedade de economia mista, sendo pois integrante da administração indireta.

Para tanto, invocou a jurisprudência da Corte e especialmente os acórdãos pioneiros das várias turmas do STJ, dos quais foram relatores, respectivamente, os eminentes ministros João Otávio de Noronha e Luiz Fux. Invocou ainda a doutrina representada por Eros Grau e Arnoldo Wald. Finalmente, lembrou, a douta relatora, que já era o seu entendimento desde o tempo que era desembargadora do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJ-DF), quando considerou que a administração pública, para ser eficiente (artigo 37 da Constituição), deveria utilizar-se da arbitragem, constituindo tal obrigação, consequência do acesso à celeridade e da especialização técnica, fazendo prevalecer o atendimento de um interesse público primário, já agora consagrado constitucionalmente.

A falta de cláusula compromissória não impede as partes de usarem a arbitragem

No mencionado voto, ainda invocou a melhor doutrina dos administrativistas desde Hely Lopes Meirelles, para concluir que "a discussão acerca da manutenção do equilíbrio econômico do contrato não envolve direitos indisponíveis".

Dentro do mesmo espírito, o eminente ministro Massami Uyeda salientou que a sociedade de economia mista constitui "uma entidade da administração descentralizada que tem uma gerência privada", tese que, aliás, defendemos há mais de meio século, já antes da Lei nº 6.404, de 1976, e após a entrada em vigor da mesma no ano seguinte.

O segundo aspecto relevantíssimo se refere ao reconhecimento que o fato de não constar do edital a cláusula compromissória não impede que as partes, posteriormente, no momento em que surgiu o litígio, recorram à arbitragem. A vinculação dos contratantes ao edital abrange a essência do negócio e os pontos que são economicamente relevantes. Nesse sentido, salienta o voto da relatora que a substituição do foro do contrato, pela arbitragem, por decisão consensual das partes "não vulnera o conteúdo, ou as regras do certame" pois "não se pode dizer que a licitação teria outro resultado, ou dela participariam mais ou menos concorrentes unicamente pelo fato de estar ou não previsto determinado foro para a solução de controvérsias".

Essa afirmação nos parece importante, pois reconhece que a submissão do litígio à arbitragem não precisa de autorização específica, decorrendo do andamento normal dos negócios e do interesse das partes, do mesmo modo que, por exemplo, a mudança do local do pagamento. Trata-se de uma verdadeira e oportuna "banalização" da cláusula compromissória e da arbitragem no sentido de retirar-lhe o aspecto extraordinário, ou extravagante que se lhes atribuía no passado. É, pois, matéria a ser decidida consensualmente pelas partes, independentemente da previsão ou ausência de previsão no edital.

Acresce que, na sua declaração de voto, o ministro Massami Uyeda salientou que o recurso especial interposto no caso poderia ser considerado como comportamento de litigantes de má-fé em virtude do "manejo irresponsável dos recursos processuais".

Na verdade, a maioria das ações anulatórias de cláusulas compromissórias, compromissos e sentenças arbitrais têm como única finalidade procrastinar a execução da decisão, ou seja, ganhar tempo. É um comportamento que não é admissível quando se pretende garantir a todos uma justiça eficiente e o julgamento dos processos "em tempo razoável" como determina a Emenda Constitucional nº 45.

Assim sendo, a decisão do Poder Judiciário se justifica, pois, não se podendo interpretar a garantia do "devido processo legal" como o direito de perpetuar os feitos, mediante recursos ou ações rescisórias e anulatórias, cabe dar a devida eficiência às decisões arbitrais.

Arnoldo Wald é advogado e professor catedrático de direito da UERJ

Fonte: Valor |

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