A virtude está no meio?

A Suprema Corte dos Estados Unidos (SCOTUS), recentemente, garantiu certiorari (pedido de revisão de decisão de Tribunal inferior, que se assemelha à admissão de recurso no nosso sistema processual) à petição apresentada no caso South Dakota v. Wayfair, Inc.

O julgamento definirá se é possível exigir imposto sobre vendas feitas por fornecedores situados em outros Estados, mesmo quando esses vendedores não estejam fisicamente estabelecidos no Estado de destino da mercadoria.

Os ministros (justices) ouvirão os argumentos de litígio originado no Estado da Dakota do Sul envolvendo três gigantes do comércio on line (Wayfair, Overstock.com e a NewEgg Inc). Estas lojas questionam lei que exige que o vendedor não estabelecido no Estado da Dakota do Sul deva pagar o imposto sobre vendas se, no ano anterior ou no corrente, atender a um dos dois critérios (critérios alternativos): (i) a receita bruta de vendas ultrapassar a US$ 100 mil ou (ii) realizar vendas a consumidores de Dakota em 200 ou mais transações. Caso a tese estadual encontre ressonância na SCOTUS, estima-se que os cofres públicos poderão contar com uma potencial arrecadação de bilhões de dólares.

Guardadas as devidas proporções entre sistema norte-americano e brasileiro, enfrentamos situação semelhante sobre a tributação do ICMS

Dakota do Sul e o Alabama têm liderado as contendas judiciais com o comércio varejista on-line no intuito de superar a decisão da SCOTUS no precedente Quill Corp. v. North Dakota, de 1992, na qual o Tribunal impediu que Estados exigissem imposto sobre vendas realizadas remotamente por varejistas que não possuíssem presença física no Estado de destino da mercadoria.

O caso Quill, porém, tem sido severamente criticado, inclusive pelos justices Anthony Kennedy, Clarence Thomas e Neil Gorsuch. Significativa parte de especialistas norte-americanos consideram que o caso deva ser reconsiderado, principalmente após 25 anos de progresso tecnológico e alterações econômicas que indicam a desatualização do julgamento.

Em favor dos três gigantes varejistas, há argumentos que vão desde a estabilidade de um duradouro precedente sobre o qual milhares de empresas pautam seus negócios há mais de duas décadas até o desestímulo à livre competição no comércio interestadual. Afirmam ainda que os empresários locais possuem interesse na tributação das vendas remotas (isto é, vendas contratadas por meio da internet, mensagem eletrônica ou telefone), pois o aumento dos custos das operações interestaduais garantirá uma expressiva vantagem mercadológica, instituindo, assim, uma discriminação econômica anticompetitiva.

Guardadas as devidas proporções entre o sistema tributário norte-americano e o brasileiro, podemos dizer que, no Brasil, enfrentamos situação assemelhada no tocante à tributação do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais. É que antes da Emenda Constitucional (EC) nº 87, de 2015, nas operações interestaduais o montante arrecadado de ICMS se destinava integralmente ao Estado produtor (origem), nada cabendo aos Estados consumidores (destino).

Por meio de protocolos fiscais ajustados entre si, Estados consumidores realizaram lobby para estabelecer a tributação no destino, mediante aprovação no Conselho de Política Fazendária (Confaz) do Protocolo ICMS nº 21/2011, obrigando o pagamento deste tributo sobre mercadorias que ingressassem em seus territórios. Essa solução, porém, foi considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2014, que identificou conflito com a repartição de competências estabelecidas na Constituição, superposição do poder de tributar entre Estados membros e inclinação à chamada "guerra fiscal".

Após acalorados debates e contendas judiciais, o Congresso Nacional aprovou a mencionada EC nº 87/2015 para modificar regra anterior que beneficiava os Estados de origem. Deste modo, pela sistemática da EC, os Estados destinatários, nas operações interestaduais para consumidor final, a partir de 2019, passarão a receber a totalidade da diferença entre a alíquota do estado destinatário e a interestadual, reservando-se ao Estado de origem apenas a alíquota interestadual.

Nos Estados da Federação norte-americana, a solução para a querela federativa pode não perpassar pela SCOTUS, mas, à semelhança do que ocorreu no Brasil, talvez precise da participação mais ativa e pragmática do Congresso, com fundamento na Cláusula do Comércio (Commerce Clause), nos moldes sugeridos pela SCOTUS no precedente Quill Corp. v. North Dakota. Todavia, tudo leva a crer que nos Estados Unidos a solução final não alcançará um ponto médio como se deu aqui no Brasil. A ver!

Antonio Sepulveda, Igor de Lazari e Sérgio Dias são, respectivamente, professor e doutorando em direito pela UERJ; mestre em direito pela UFRJ; professor e mestre em Direito/UFRJ, pesquisadores do Laboratório de Estudos Teóricos e Analíticos sobre o Comportamento das Instituições – Letaci/PPGD/UFRJ.

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Fonte : Valor

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