A reforma na Lei de Arbitragem

Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei (PL) nº 7.108, de 2014, que propõe atualizar a Lei de Arbitragem, de 1996, às necessidades decorrentes das mutações da sociedade brasileira ao longo dos últimos 18 anos.

Dentre as modificações apresentadas, tem-se destacado o "preenchimento de uma lacuna" – nas palavras da justificação que acompanha o projeto – no tratamento da cláusula compromissória no estatuto social das sociedades anônimas. Alega-se que, mesmo já havendo previsão legal expressa sobre o tema na Lei das Sociedades Anônimas, faltaria clareza e organização ao marco legal vigente.

A proposta legislativa contempla, então, a possibilidade de inserção de cláusula compromissória obrigatória para a sociedade e seus sócios por deliberação aprovada pela metade das ações com direito de voto. Ao acionista dissidente, isto é, que votar contra ou se abstiver de votar nesta deliberação, será conferido o direito de se retirar da sociedade, salvo se as ações forem dotadas de liquidez e dispersão, ou se a adoção da cláusula compromissória for condição para que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação em segmento de listagem que exija dispersão acionária mínima de 25% das ações de cada espécie ou classe.

O novo marco legislativo deveria buscar caminhos para não transformar a arbitragem em uma barreira

Dois pontos merecem cuidadosa reflexão. O primeiro é o impacto da adoção da cláusula compromissória para resolução dos conflitos intrasocietários, seja dos sócios entre si ou entre estes e a sociedade. O segundo refere-se à solução do direito de recesso como tratamento para o acionista dissidente.

Primeiramente, é sempre muito alardeada suposta superioridade qualitativa das decisões proferidas em arbitragem, quando comparadas com aquelas proferidas pelo Poder Judiciário. Tomando esta alegação como premissa, fato é que esta melhora qualitativa tem um preço. E caro.

A título exemplificativo, uma arbitragem de média complexidade e valor, envolvendo três árbitros e um tribunal arbitral de renome, não custará aos litigantes menos que R$ 1 milhão. Um custo inicial deste montante, por certo, transforma-se em uma intransponível barreira de acesso à justiça para a maioria dos acionistas, especialmente nas pequenas e médias empresas. Mesmo nas companhias abertas e nas fechadas de grande porte, a arbitragem torna-se uma solução viável apenas para alguns investidores institucionais. Ainda mais considerando que, na maioria das disputas judiciais societárias, o ônus é do litigante enquanto o bônus é repartido muitas vezes com o próprio demandado ou ainda pulverizado em uma grande base acionária.

Sob o aspecto da legalidade, a adoção do compromisso arbitral, para determinadas sociedades ou quando imposta a certos acionistas, pode caracterizar caso de inconstitucionalidade em concreto por afronta ao princípio do acesso à justiça. Além disto, analisando a questão material, este custo cria um incentivo para o pequeno e médio investidor, nas empresas de capital aberto, adotar a postura do "em caso de insatisfação, venda". Postura esta das mais nocivas para o ambiente do mercado de capitais, uma vez que contribui para não expurgar as patologias societárias. Nas fechadas, a situação é ainda mais grave, tendo em vista a iliquidez do seu investimento, o que deixa o sócio lesado encurralado.

Não existe uma solução pronta nem ideal para este problema. Entretanto, o novo marco legislativo deveria, para além do remédio do recesso, buscar caminhos para não transformar a forma alternativa de resolução de litígios em uma barreira. Neste sentido, dever-se-ia não apenas discutir a abrangência do compromisso arbitral para sociedades de portes diversos e acionistas de condições variadas, como também as situações em que o custo da litigância arbitral deveria ser suportado pela sociedade e não pelos acionistas.

Em relação ao segundo ponto, a notícia é mais alvissareira. Para o acionista insatisfeito com a inclusão do compromisso arbitral no estatuto social haverá a possibilidade do exercício do direito de retirada. Conceitualmente, a solução do projeto de lei é adequada por dois motivos: em primeiro lugar, ela concilia a ideia da deliberação majoritária – própria da vida assemblear de uma sociedade – com a manifestação de vontade individual necessária à adesão à cláusula compromissória. Assim, o dissidente que não exerce o recesso tacitamente concorda em se submeter à convenção de arbitragem, ainda que não a tenha aprovado. Em segundo lugar, pelo que foi acima dito, bem compreendida, a inclusão da cláusula compromissória é um evento gravíssimo sob o aspecto da participação do acionista na sociedade. Portanto, a solução do recesso é, em muitos casos, um remédio adequado para dar saída ao investidor.

Por outro lado, causa espanto a supressão deste direito no caso de migração da sociedade para segmento de listagem que exija dispersão acionária mínima de 25% das ações de cada espécie ou classe. Afinal, um dos critérios legais previstos para afastar o direito de recesso, critério este que também é adotado pelo projeto, é a existência de dispersão acionária mínima de 50% das ações de cada espécie ou classe. A única explicação para esta ruptura sistêmica é o interesse político em não criar embaraços ao ingresso de companhias em segmentos governança corporativa da bolsa. A intenção é boa, mas, além de instituir uma brecha para fugir à concessão do direito de recesso, cria-se uma confusão entre coisas díspares. Afinal, desconhece-se a previsão, nos regulamentos de listagem destes segmentos, de contrapartidas que sirvam para mitigar os já referidos efeitos nocivos criados pela imposição de uma cláusula compromissória à visa societária.

Em suma, as questões acima, ao menos, merecem uma reflexão por parte dos representantes do Poder Legislativo encarregados da discussão e revisão do referido projeto. Embora se viva numa época entusiasmada com a solução arbitral, deve-se ter em conta os impactos – muitas vezes nocivos – de sua adoção.

Raphael Manhães Martins é sócio do escritório Faoro & Fucci Advogados

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Fonte: Valor | Por Raphael Manhães Martins

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