A polêmica das ‘golden shares’

A negociação de uma joint venture entre Embraer e Boeing reacendeu a discussão sobre a utilização de golden shares pelo governo brasileiro e sobre a necessidade de manutenção de tais instrumentos em empresas estatais privatizadas.

O tema, hoje, aguarda julgamento pelo Tribunal de Contas da União, no âmbito de uma consulta do então ministro da Fazenda sobre a possibilidade de extinção desses instrumentos (processo nº. 025.285/2017-3) e envolve a discussão sobre se essa extinção pode (ou deve) ser objeto de indenização pelo particular. A resposta a essa pergunta perpassa pela análise da natureza desse instrumento, que não se confunde com uma participação societária usual.

As golden shares foram concebidas originalmente na Inglaterra com o objetivo de conciliar o programa de privatizações implementado na década de 1980 com a proteção de interesses estratégicos, mediante a atribuição de poder de veto ao acionista estatal com relação a algumas matérias. A fórmula se espalhou pela Europa e pelo mundo, tendo sido replicada também aqui no Brasil, nas privatizações da Vale, Celma e Embraer.

A razão para a criação da golden share não é financeira. Assim, parece discutível que a sua extinção seja monetizada

Elas são exceções ao princípio societário da deliberação por maioria (art. 129 da Lei das S.A.), garantindo ao Estado poderes desproporcionais à sua efetiva participação acionária. De acordo com o art. 17, § 7º da Lei das S.A., essas ações podem conferir ao seu titular os poderes que especificar, "inclusive o poder de veto às deliberações da assembleia-geral". Na Embraer, a União detém uma ação de classe especial, que lhe confere poderes de veto em matérias como mudança de denominação, transferência de controle acionário e questões envolvendo interesse militar, bem como poderes para aprovar a realização de oferta pública de aquisição de ações, entre outros.

A utilização de golden shares foi objeto de inúmeros julgados da Corte Europeia de Justiça, que considera que elas constituem medidas restritivas da liberdade de empresa, já que, no mínimo, desencorajam a realização de investimentos nas sociedades nas quais elas existem e constituem barreiras à aquisição de ações pelos interessados, além de limitarem os direitos dos acionistas controladores de administrá-las.

No julgado C-367/98 (Comissão v. Portugal), por exemplo, a Corte considerou inconstitucional a limitação do total de ações que poderiam ser adquiridas ou subscritas por entidades estrangeiras, por considerá-la discriminatória. Também considerou que não basta o simples interesse financeiro na criação de tais privilégios.

No julgamento dos casos Holanda v. Comissão – C- 282/2004 e C-283/2004, a Corte considerou inconstitucionais as ações especiais instituídas pelo governo holandês sobre as suas companhias de telefonia, serviços postais e telégrafos, tendo em vista a sua desnecessidade e a ausência de critérios claros e objetivos para a utilização de tais poderes. De acordo com aquele tribunal, os direitos associados à titularidade daquelas ações ultrapassavam o necessário para garantir a continuidade dos serviços postais prestados por aquelas sociedades, já que não se limitavam às decisões estratégicas, mas abrangiam um amplo rol de decisões gerenciais.

O ponto fulcral que se pode extrair da jurisprudência europeia é o de que a utilização da golden share não é uma faculdade de acionista privado, mas um poder estatal, uma limitação administrativa que se utiliza de um instrumental societário mas que não se confunde com a figura da ação, e, dessa forma, deve observar os limites aplicáveis à realização de um ato administrativo, não podendo, por exemplo, ser utilizada de forma discriminatória ou de forma mais gravosa do que o estritamente necessário para os fins buscados.

Se estamos diante de uma limitação administrativa, faz sentido cobrar do agente privado uma indenização para que essa restrição seja levantada? O Governo pode lucrar com o fim das restrições que permeiam a manutenção da golden share, partindo-se do pressuposto, logicamente, de que o interesse que justificou a sua criação não mais existe? Não se está diante de uma operação usual de compra e venda de uma ação, mas da precificação dos efeitos do fim dos poderes de veto e de indicação de administradores que são associados a esses instrumentos.

De fato, há um valor econômico envolvido no desfazimento de uma golden share: o valor da empresa possivelmente será acrescido uma vez que se encerre a possibilidade de intromissão estatal em seus negócios. Contudo, parece ser questionável que o poder público se aproveite dessa valorização. É importante ressaltar, mais uma vez, que não se está diante de uma ação comum, mas de uma restrição administrativa, de um instrumento criado para a proteção dos interesses nacionais estratégicos na sociedade privatizada. A razão para a criação da golden share não é financeira. Assim, parece discutível que a sua extinção seja monetizada.

Por outro lado, existem exemplos de casos em que o poder público se remunera pela extinção ou flexibilização de uma limitação administrativa. É o caso das leis que autorizam a regularização de obras mediante pagamento e da outorga onerosa do direito de construir, prevista pelo Estatuto da Cidade, que envolve a flexibilização de normas urbanísticas mediante pagamento.

O tema, muito pouco tratado no Brasil, merece, portanto, um pouco mais de reflexão. A pergunta que se deve responder é: qual o motivo para o Estado se remunerar nesse caso? Estaríamos diante de uma hipótese de enriquecimento sem causa?

Carolina Fidalgo é professora de direito administrativo, advogada sócia nas áreas de Direito Administrativo e Regulatório no escritório Rennó, Penteado, Reis & Sampaio Advogados. É mestre em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).

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Por Carolina Fidalgo

Fonte : Valor

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