A eliminação da guerra fiscal

A Lei Complementar nº 24, de 1975, atualmente vigente prescreve que "a concessão de benefícios dependerá sempre de decisão unânime dos Estados representados".

Contudo, em clara violação a esse dispositivo, a utilização do ICMS pelas Unidades da Federação como instrumento de atração de negócios para seus respectivos territórios sem o aval dos demais representantes do Poder Executivo tem sido um assunto recorrente. Esta medida compromete o pacto federativo, principalmente por violar o art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal, segundo o qual cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação destas pessoas políticas, benefícios fiscais serão concedidos.

Sob o pretexto de restringir a concessão unilateral de incentivos fiscais pelos Estados, os três poderes têm proposto soluções.

As medidas adotadas pelo Executivo e Legislativo não acabam com os benefícios, mas regularizam e mantêm aqueles já existentes

A primeira delas tem origem no Poder Judiciário. Em razão das reiteradas ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas pelos Estados para obter a declaração da nulidade das normas que concedem unilateralmente tais benefícios, o Supremo Tribunal Federal (STF) propôs a edição da súmula vinculante 69, que prescreve que qualquer "benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do Confaz, é inconstitucional".

A medida proposta pelo Poder Judiciário produzirá efeito significativo, considerando que as normas editadas contrariamente aos dispositivos da Constituição e lei complementar serão imediatamente tidas como inválidas, tornando obrigatória a cobrança do ICMS renunciado.

A fim de disciplinar os efeitos da aplicação desta súmula, os Poderes Executivo e Legislativo apressaram-se em propor medidas no mínimo polêmicas, que se resumem à remissão e anistia de créditos tributários de ICMS renunciados irregularmente.

O Poder Legislativo está debruçado sobre o Projeto de Lei nº 130, de 2014, de autoria da senadora Lúcia Vânia. Inicialmente o projeto pretende convalidar os atos normativos de concessão de incentivos fiscais ou financeiros relacionados ao ICMS editados até 1º de maio deste ano, sem observância da Constituição Federal, e conceder remissão e anistia de créditos tributários de ICMS, constituídos ou não, decorrentes de operações amparadas por referidos benefícios.

Em emenda a este projeto, o senador Ricardo Ferraço, propõe que as unidades da Federação possam aprovar Convênio que autorize a mencionada remissão dos créditos tributários constituídos em decorrência de benefícios unilaterais, e reinstitua os mesmos benefícios até então vigentes. Porém, o convênio deixará de depender de aprovação unânime das Unidades da Federação, mas apenas de 3/5 delas e 1/3 das unidades integrantes de cada uma das cinco regiões, o que, em princípio, tornaria mais fácil a concessão de benefícios fiscais.

Posteriormente, o senador Romero Jucá apresentou três emendas ao mesmo projeto, propondo que o convênio editado para disciplinar as relações anteriores decorrentes da concessão desses benefícios dependesse da aprovação de, no mínimo, 3/5 das unidades da federação; uma unidade da região Sul; uma unidade da Região Sudeste; uma unidade da Região Centro-Oeste; duas unidades da Região Norte; e três unidades da Região Nordeste; referido convênio seja editado no prazo de 120 dias contados da publicação da Lei Complementar; e sejam consideradas aprovadas a remissão de créditos e reinstituição dos benefícios fiscais levados a conhecimento do Confaz pelo Estado concedente em determinado prazo.

Da mesma forma como o Poder Legislativo, representantes do Poder Executivo editaram o Convênio ICMS nº 70, de 2014, prevendo, em síntese, a manutenção de benefícios concedidos unilateralmente, além das condições para a concessão de remissão e anistia de créditos tributários relativos a benefícios irregulares.

Porém, a validade e eficácia deste convênio estão prejudicadas, pois sua aprovação não foi unânime e sua aplicação depende de inúmeras condições, como a mudança constitucional na repartição do ICMS incidente sobre operações interestaduais destinadas a não contribuintes do imposto e a instituição de fundos federativos com recursos da União.

Ao que parece, com exceção da Súmula Vinculante do STF e da dispensa de unanimidade na aprovação de convênios, as medidas adotadas pelos Poderes Executivo e Legislativo não pretendem acabar com os benefícios, mas regularizar e manter aqueles já existentes sem que os contribuintes atualmente beneficiados sejam prejudicados ou atuem com insegurança jurídica. Não há indicativos de propostas para o futuro, o que, infelizmente, compromete o fim da guerra fiscal.

Carolina Romanini Miguel é advogada do escritório Machado Associados, mestre em direito tributário pela PUC-SP e doutora em direito econômico financeiro pela USP

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Fonte: Valor | Por Carolina Romanini Miguel

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