A desoneração da folha e a igualdade

A Medida Provisória nº 540, de agosto de 2011, posteriormente convertida na Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011, quebrou um resistente paradigma tributário ao introduzir a incidência da Contribuição ao Instituto Nacional do Seguro Social "parte empresa" sobre a receita bruta, em substituição à clássica folha de salários como base de cálculo.

O governo tinha como objetivo inicial fomentar as atividades de tecnologia da informação – TI e tecnologia da informação e comunicação – TIC, bem como setores com utilização intensiva de mão de obra, estes últimos notoriamente queixosos da taxa cambial e do chamado custo Brasil, sobretudo as industriais moveleiras, de confecções e artefatos de couro, motivo pelo qual criou tratamento diferenciado benéfico para essas pessoas jurídicas sob o fundamento de desonerar a folha de pagamento e gerar formalização de relação de trabalho.

Desde a sua criação, contudo, o regime diferenciado de contribuição ao INSS, cujas alíquotas atuais variam de 1% a 2% sobre a receita bruta, sofreu inúmeras alterações, tanto em sua conversão na Lei nº 12.546, de 2011, como pelas Medidas Provisórias nº 563, de 3 de abril de 2012, convertida na Lei nº 12.715, de 17 de setembro de 2012; Medida Provisória nº 582, de 20 de setembro de 2012, convertida na Lei nº 12.794, de 02 de abril de 2013; e pelas Medidas Provisórias nº 601, de 28 de dezembro de 2012, e nº 612, de 04 de abril de 2013.

Não há razão jurídica para que o setor X seja agraciado com o benefício e o setor Y, não

Tais alterações legislativas inflacionárias, cotidianas na seara tributária, na realidade, foram realizadas para incluir, em cada um dos veículos normativos publicados, novas pessoas jurídicas no rol das inicialmente beneficiadas, sob fundamentos aparentemente distintos, descritos nas respectivas exposições de motivos das MP’s.

As inclusões foram tantas que hoje, felizmente, o rol das atividades industriais conta com mais de 1100 itens da Tabela de Incidência de Produtos Industrializados e os setores beneficiados são os mais diversos, variando desde tecnologia, passando por empresa de transporte de passageiros com itinerário fixo até construção civil.

Não se discute o arbítrio do legislador na distribuição deste tratamento fiscal benéfico; muito embora a concessão realizada em parcelas revele a força de um reclamo político bem colocado, sobre cujo resultado, se refletirmos bem, denota a total falta de critério do legislador, que se afastou por completo do restrito benefício inicial.

Nessa linha de raciocínio, se analisarmos com cautela a lista dos setores beneficiados verificaremos que eles não estão ligados pelo fomento à tecnologia ou pela intensa utilização de empregados, o que levaria certamente à inclusão em massa de todos os prestadores de serviço, mas sim em razão da desoneração da folha de pagamento, donde se espera que resulte maior formalização das relações de trabalho, circunstâncias essas presentes em todas as pessoas jurídicas nacionais, pressionadas pelo denominado custo Brasil, que tem a alta carga tributária como um de seus componentes.

Isso significa dizer que não há nenhuma razão jurídica para que o setor "X" seja agraciado com o benefício da base de cálculo diferenciada da Contribuição ao INSS e o setor "Y", não, eis que o critério de concessão do regime baseado na receita bruta pós sua criação, na realidade, não tem sido outro senão desonerar a folha de pagamento.

Em outras palavras, o princípio da igualdade, presente no artigo 5º da Constituição Federal, que no âmbito tributário é denominado Princípio da Igualdade Tributária, previsto especificamente no inciso II, do artigo 150 do mesmo diploma, constitui obstáculo para que o legislador trate pessoas jurídicas nas mesmas condições, que contratam empregados e recolhem a contribuição ao INSS com base na folha de salários, de maneira completamente distinta.

Por essa mesma razão que o legislador, seja por iniciativa do Poder Executivo ou do próprio Legislativo, tinha (e ainda tem) por dever estender o benefício a todas as pessoas jurídicas e, não o tendo feito, as pessoas jurídicas não beneficiadas têm o legítimo interesse de ingressar no Judiciário para pleitearem o recolhimento da Contribuição ao INSS "parte empresa" com base na receita bruta, com fundamento no princípio da igualdade tributária, vez que o critério de distinção utilizado para a concessão do benefício – desoneração da folha de pagamento – se aplica a todas as pessoas jurídicas nacionais.

Sobre esse último aspecto, ainda que se possa argumentar que o Poder Judiciário não pode fazer às vezes de Legislativo, tal noção não é totalmente estanque, estando inclusive ultrapassada, exercendo o Poder Judiciário funções legislativas diversas, especialmente na criação diária de normas individuais e concretas – decisões, sentenças e acórdãos – aplicadas àqueles que buscam o seu amparo e, em nosso pensar, diante de gritante e ampla ofensa a um princípio tão caro ao nosso Sistema Jurídico não pode deixar de se manifestar e corrigir tamanha injustiça!

Luiz Rogério Sawaya é mestre em direito, sócio de Nunes e Sawaya Advogados

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Fonte: Valor | Por Luiz Rogério Sawaya

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