A controvérsia sobre as multas do Cade

Recentemente, tornou-se objeto de divergência entre conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) o critério de fixação das multas aplicadas aos cartéis. A divergência se deve a uma redação truncada do artigo 37, I da Lei nº 12.529/2011 que, em seu início, estabelece que a multa será "de 0,1 a 20%" do faturamento bruto do grupo econômico do infrator, no ano anterior ao processo, e prossegue indicando que essa multa "nunca deverá ser inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação."

Até hoje, todas as multas aplicadas pelo Cade se circunscreveram aos limites percentuais do faturamento indicados pela lei. A vantagem auferida é encarada como um dos elementos de dosagem da pena (como a culpa, a reincidência etc.) levados em conta, mas não determinantes, por si só, para a definição do valor da multa.

Alguns, no entanto, sustentam que se deva dar ao cálculo da vantagem auferida um papel central na definição da multa, pois a apuração dessas vantagens seria necessária para a efetiva dissuasão à prática de ilícitos. Em um sistema de repressão eficiente, as penas precisariam superar as vantagens decorrentes do delito.

A lei não pode conter contradições absolutas e não é conciliável a ideia de um limite mínimo superior ao limite máximo

Não se pode negar que a redação pouco clara da lei permite duas interpretações. Uns tentam compatibilizar a parte inicial do dispositivo com a sua parte final afirmando que este regula, no início, os parâmetros de existência da multa (a multa existirá dentro do intervalo de 0,1 a 20% do faturamento) e, no final, o critério de aplicação da multa (a multa será aplicada observando o limite mínimo da vantagem auferida pelo infrator). Se a vantagem auferida exceder o percentual máximo definido pela lei, a multa será limitada ao percentual máximo, pois a aplicação não pode superar os limites nos quais a lei admite a existência da multa. Outros consideram que a expressão "nunca será inferior à vantagem auferida" prevê um limite mínimo que não pode ser ignorado, ainda que resulte em um valor superior ao percentual máximo de faturamento fixado na mesma lei. Quando a apuração da vantagem resultar em um valor superior a 20% do faturamento, a multa deve ser aplicada no exato montante equivalente a essa vantagem.

A primeira corrente parece ter razão. A lei não pode conter contradições absolutas e não é conciliável a ideia de um limite mínimo superior ao limite máximo. Se o Cade estivesse obrigado a aplicar multa em valor equivalente à vantagem (quando maior que 20% do faturamento), a fixação da pena não estaria sujeita a qualquer forma de dosimetria: a multa seria a mesma, independentemente da culpa do infrator, da reincidência, tornando o art. 45 da lei letra morta. Normas de natureza sancionadora, sejam elas penais ou administrativas, exigem interpretação restritiva. Não é à toa que a única lei que tem dispositivo com redação similar (Lei 12.846/2013) foi regulamentada por decreto que indica que a multa jamais superará o percentual máximo do faturamento.

Ainda que fosse possível a aplicação de multa em valor superior ao percentual de faturamento definido na lei, cabe questionar se o cálculo da vantagem é mesmo necessário para se assegurar o efeito dissuasório da pena. A resposta parece ser negativa.

Comparem-se os valores das multas que podem ser aplicadas pelo Cade com as multas em qualquer outro ramo do direito (ambiental, consumidor, mercado de capitais) e se verá que em nenhum campo são encontradas penas tão elevadas; ou os critérios percentuais previstos na lei brasileira com os critérios adotados por outros países (Portugal, Espanha, Alemanha, além da própria União Europeia) e se verá que a lei brasileira é muito mais rígida (as demais limitam a multa a 10% do faturamento).

Em nenhum campo do direito, em nenhum lugar do mundo, questiona-se que multas nesses percentuais têm efeito dissuasório. Mas não é só. Além das empresas, seus dirigentes estão sujeitos a penas pecuniárias e até mesmo a sanções criminais. Os danos, coletivos ou individuais, resultantes de cartéis podem ser objeto de ações reparatórias. A multa não é o único elemento de dissuasão presente na legislação.

Por fim, merece ser examinada a conveniência da aplicação da multa com base na vantagem auferida. O poder dissuasório de uma sanção não depende apenas do valor potencial da multa. O essencial é que o infrator tenha a perspectiva de que a conduta será identificada, a sanção aplicada e, em um tempo razoável, exigida.

A quantificação da vantagem retarda os processos administrativo e judicial e diminui o grau de certeza da multa (pois são múltiplos os critérios de cálculo dessa vantagem), aumentando a probabilidade de sua reversão em juízo. A pena perde efetividade. Em paralelo, a falta de um critério claro de limitação do valor da pena cria incerteza entre possíveis interessados em acordos de leniência ou termos de compromisso de cessação, desestimulando importantes instrumentos de detecção de cartéis. Em nome do ótimo, prejudica-se o bom.

Todo debate é válido, porém, no caso específico da eleição da vantagem auferida como critério central e obrigatório para a fixação de multas pelo Cade, parece que esta seria uma solução inadequada para um problema que de fato não existe.

Pedro Paulo Salles Cristofaro é sócio de Lobo & Ibeas Advogados e professor da PUC-Rio

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Por Pedro Paulo Salles Cristofaro

Fonte : Valor

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