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Whatsapp, criptografia e privacidade

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Como fartamente noticiado pelos canais de comunicação, entre inúmeros dilemas jurídicos vividos atualmente no Brasil, o país enfrenta o complexo impasse quanto ao bloqueio de aplicativos de internet e seus desdobramentos legais.

O tema alcançou tal nível de notoriedade que o próprio Supremo Tribunal Federal (STF) foi conclamado a se pronunciar sobre o assunto, em duas vertentes processuais distintas. Embora tratem de matérias não idênticas, a aproximação temporal dos dois debates poderá permitir que as decisões judiciais, futuramente exaradas, surtam efeitos harmônicos e complementares. Especialistas e entidades estão sendo ouvidos pelo STF para aprofundamento dos estudos.

De fato, a questão é de altíssima importância, exigindo reflexão a respeito de tópicos destacadamente sensíveis, como: a) legalidade do fornecimento das comunicações dos investigados; b) garantia da privacidade dos demais usuários em caso de quebra da criptografia; c) obrigação do fornecedor de sujeitar-se à legislação brasileira.

Não parece razoável solucionar um crime ao custo de elevar os riscos à privacidade dos demais usuários

Com relação à legalidade do fornecimento das comunicações dos investigados, o grande embate gira em torno do sigilo constitucional das comunicações, eventual aplicação da Lei 9.296/96 (que trata dos requisitos para interceptação de comunicação) e constitucionalidade das disposições investigatórias do Marco Civil da Internet – MCI (Lei 12.965/2014).

Há quem defenda que a Lei 9.296/96 é restritiva e não poderia ser utilizada como paradigma para autorizar o fornecimento de informações de aplicativos. Por outro lado, o MCI prevê expressa e acertadamente o direito de inviolabilidade e sigilo de comunicações, salvo por ordem judicial.

Tanto a Lei 9.296, como o MCI são normas de mesmo valor jurídico, que criam exceções justificadas e coerentes para viabilizar direitos fundamentais significativos, relacionados ao devido processo legal e à efetiva responsabilização por danos. Um princípio basilar (privacidade e sigilo) não pode dificultar a efetivação de outros (devido processo e responsabilização) quando a própria Constituição autoriza hipóteses legais de restrição (inciso XII do art. 5º).

No tocante à garantia da privacidade dos demais usuários em caso de quebra da criptografia, de fato tem-se um problema. Os responsáveis alegam que, ao suspender a criptografia nos sistemas para interceptar dados de investigados específicos, todos os demais usuários ficariam vulneráveis.

Evidentemente, não parece razoável solucionar um crime ao custo de elevar os riscos à privacidade dos demais usuários. Além disso, embora não se tencione eleger um território inatingível pelo Judiciário (e ninguém pode se eximir de colaborar com as investigações), bloquear o funcionamento de aplicativos para forçar o cumprimento de ordem judicial não nos soa como medida exatamente proporcional, pois atinge diretamente os demais consumidores, usufruidores deste serviço.

Contudo, ilações à parte, duas indagações, capazes de demandar perícia para esclarecimento, são cabíveis: Primeira – existe alguma alternativa técnica para esta quebra total da criptografia? Segunda – no caso de constatação de impossibilidade, outras estratégias técnicas investigativas (criação de usuário que receba cópia das mensagens, por exemplo), não seriam igualmente adequadas?

Por fim, temos ainda a alegação – felizmente mais frágil, de que fornecedor estrangeiro não estaria sujeito à legislação brasileira e, portanto, desobrigado de manter registros das aplicações de seus clientes investigados. Por óbvio, tais teses, incansavelmente sustentadas por algumas empresas estrangeiras, não se sustentam. Segundo o Código Penal e também o citado MCI, aplica-se a legislação brasileira quanto a fatos e serviços ocorridos/executados no Brasil, coroando-se tal justaposição quando o grupo econômico fornecedor possuir estabelecimento no país.

Fazendo o Whatsapp parte do conglomerado Facebook, com estabelecimento no Brasil, inócuo se torna tal discurso.

Como se vê, são consideráveis as questões que perscrutam o tema. Por isso, nossos votos são para que as contribuições levadas ao Supremo possam elucidar melhor as teses discutidas, fazendo com que o órgão máximo do Judiciário nacional – com técnica e bom siso, proteja direitos fundamentais, garanta a efetividade das investigações e, "in continenti", não impeça que o desenvolvimento tecnológico sustentável continue a avançar no país.

Renato Opice Blum é advogado em São Paulo, professor e coordenador do curso de Direito Digital do Insper

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Por Renato Opice Blum

Fonte : Valor