Varig, Vasp e os planos econômicos

A recente publicação do acórdão do Supremo Tribunal Federal (STF) TF, no caso VARIG, tem dado margem a opiniões divergentes e ensejado dúvidas para alguns comentadores e especialmente para os leitores que não são especialistas na matéria.

Cabe, inicialmente, esclarecer que a decisão não abrange uma antecipação da solução dos planos econômicos. Ao contrário, o STF manteve a jurisprudência consolidada no caso das concessões há mais de 15 anos. Tratava-se do caso da Transbrasil, que tem muita semelhança, senão uma verdadeira identidade com o da Varig. O acordão dos ministros Octávio Gallotti, Moreira Alves, Sepúlveda Pertence, Sydney Sanches e Ilmar Galvão (RE nº 183180, julgado em 17.06.1997), responsabilizou a União por atos e omissões que ensejaram a ruptura do equilíbrio econômico-financeiro da empresa aérea, que não era atribuível aos planos econômicos.

Acresce que a questão fundamental que se discutiu, nos dois casos, (Transbrasil e Varig, como também no da Vasp), foi a responsabilidade do concedente, que surge quando não respeita as condições econômico-financeiras do contrato de concessão.

O cumprimento pontual das obrigações assumidas pelo Estado é condição de qualquer investimento

Ora, a peculiaridade da concessão em relação aos demais contratos decorre do fato que, nela, a empresa concessionária utiliza recursos financeiros próprios para atender uma finalidade pública. A equação do instituto consiste em conciliar, de um lado, o uso de dinheiro de particulares e a gestão privada, e de outro, o atendimento de fins de interesse do Estado e a regulamentação do mesmo. É uma particularidade que exige um tratamento especial diferente do aplicável aos demais negócios comerciais, nos quais a empresa tem finalidades próprias e decide do seu destino, arcando com os riscos que definiu e aceitou.

O caráter peculiar da concessão é inclusive consagrado explicitamente na Constituição, que o define como contrato "especial" (art. 175, parágrafo único, inciso I). Nela, o empresário, que utiliza recursos próprios, tem que realizar uma obra ou fornecer um serviço público e obedece à regulamentação do Estado. É o motivo pelo qual deve ter uma compensação adequada, que, historicamente foi de início, a imutabilidade do contrato, vedando-se ao Poder Público que nela tenha qualquer interferência. Mas, como as políticas públicas podem mudar, de acordo com o contexto no qual vivemos e o próprio desenvolvimento tecnológico, substituiu-se a perenidade das condições contratuais pela garantia da manutenção dos resultados financeiros que o contrato traria para o concessionário, se não tivesse havido a intervenção estatal.

Entende-se que as condições operacionais podem ser mudadas, mas não as cláusulas financeiras, devendo ser mantido o resultado que inicialmente se previu e que foi estabelecido nos termos do contrato. Essa é a razão pela qual não pode prevalecer a imagem, que impressiona o grande público, consistindo na comparação, que foi feita entre o concessionário e os demais comerciantes, pois, em relação ao contrato de concessão, a desobediência ao regime financeiro inicialmente estabelecido constitui uma violação do direito equiparada à desapropriação, que o nosso direito veda, por não ser admissível no Estado de Direito.

Assim, no fundo, convergiram no caso Varig os votos dos diversos ministros, mas alguns dos vencidos, embora afirmassem que, em tese, o combate à inflação pelo Estado não deve levar a indenização de qualquer cidadão, deixaram de apreciar a situação própria do concessionário. Efetivamente, ele pode ser obrigado a aumentar as suas linhas deficitárias e a baratear as suas tarifas, contrariando os seus próprios interesses, mas atendendo a um imperativo social, econômico ou político e por este motivo deve obter uma justa indenização.

Também não é correta a ideia de que a indenização não deveria recair sobre os contribuintes atuais, pois, ao intervir indevidamente no contrato, o Estado deveria, na época, se quisesse reduzir as tarifas, ter subsidiado as empresas concessionárias para garantir e restabelecer o seu equilíbrio econômico-financeiro. Poderia fazê-lo, por motivos econômicos ou sociais, mas deveria ter havido uma contrapartida que hoje se admite ser devida desde o início do contrato. É o que já ocorre, de modo mais ou menos intenso, nas PPP’s e em algumas concessões sob forma mitigada, quando se lhes assegura um financiamento a custo privilegiado, cujo ônus também recai sobre a sociedade.

A necessidade de cumprimento pontual das obrigações assumidas pelo Estado é condição de qualquer investimento de médio e longo prazo e, num momento em que a sociedade brasileira necessita urgentemente de mais investimentos, inclusive em transporte aéreo, o respeito à equação econômico-financeira nos contratos administrativos e especialmente no contrato de concessão é uma condição sine qua non de obter recursos e de, assim, resolver os nossos problemas de infraestrutura, cuja solução não pode mais aguardar por muito tempo. Foi o que decidiu o Supremo Tribunal Federal no caso da Varig, em acórdão recentemente publicado, cuja jurisprudência foi seguida pelo STJ, na ação da Vasp, julgada em 18.09.2014.

Arnoldo Wald é advogado, professor de direito civil da UERJ

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Fonte: Valor | Por Arnoldo Wald