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Tributação do lucro no exterior

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O recente reconhecimento de repercussão geral do recurso extraordinário nº 611.586/PR, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), reacende a discussão sobre a constitucionalidade do art. 74 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, que estabelece o regime de transparência fiscal internacional adotado pela legislação brasileira (Controlled Foreign Corporations – CFC). De acordo com a mesma, os lucros auferidos por empresa controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, mesmo que não tenham sido distribuídos.

Trata-se, sob nova roupagem processual, da discussão travada na Adin nº 2.588/DF, cujo julgamento foi suspenso para apresentação do último voto, do ministro Joaquim Barbosa, relator do recurso extraordinário de que ora se trata, quando a votação indicava cinco votos favoráveis à constitucionalidade do dispositivo e quatro contrários, estando impedido o ministro Gilmar Mendes Renovam-se, assim, as esperanças de que seja proferida decisão declarando a inconstitucionalidade "incidenter tantum" do mencionado dispositivo.

Em relação aos rendimentos produzidos por pessoas jurídicas residentes fora do território nacional, destaca-se que, apenas em 1995, com o advento do art. 25 da Lei nº 9.249/95, permitiu-se a sua tributação, passando-se a adotar, desde então, o chamado princípio da universalidade (worldwide income taxation), considerando-se disponibilizados os lucros apenas quando pagos ou creditados às pessoas jurídicas aqui domiciliadas (art. 2º, parágrafos 1º e 2º, I e II, da Instrução Normativa nº 38/96).

Antes do advento da MP nº 2.158-35, no entanto, era expressamente vedada, pela legislação fiscal, a atribuição de quaisquer efeitos tributários aos ajustes de avaliação decorrentes do Método de Equivalência Patrimonial (MEP), tanto no que atine ao reconhecimento dos lucros produzidos no exterior, como, também, em relação à apuração da base de cálculo do imposto de renda das pessoas jurídicas no país.

Nesse sentido, a mera apuração (na data do respectivo balanço) dos lucros auferidos no exterior por empresa coligada ou controlada jamais caracterizou hipótese de disponibilidade de renda (econômica ou jurídica) apta a gerar a incidência do IRPJ e da CSSL para a empresa controladora ou coligada no Brasil. O legislador infraconstitucional, ao adotar tal ficção legal, supostamente com base no art. 43, parágrafo 2º, do Código Tributário Nacional (CTN), ampliou, pois, a situação de fato inerente à hipótese de incidência do Imposto de Renda, fazendo com que alcançasse, assim, rendimentos não considerados efetivamente disponíveis.

Em outras palavras, ao arrepio do conceito constitucional de renda, como se pode extrair das razões adotadas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) no julgamento do conhecido "caso Eagle", o legislador nacional acabou considerando as sociedades controladas ou coligadas no exterior como transparentes para fins fiscais, tributando todo o resultado, operacional ou não operacional, independentemente de qualquer critério de conexão legítimo dos rendimentos com o território nacional.

A apuração de lucro no exterior não significa disponibilidade de renda

A regra disposta pelo art. 74 da MP nº 2.158/01, ao equiparar equivalência patrimonial a acréscimo patrimonial, constitui ofensa frontal aos conceitos constitucionais de renda e de lucro, consolidados na jurisprudência da Corte Suprema, devendo ser considerada inconstitucional, pelos seguintes fundamentos:

(i) o STF, no RE nº 172.058-1, julgou inconstitucional o art. 35 da Lei nº 7.713/88, que previa a tributação dos lucros produzidos pelas sociedades independentemente de sua distribuição aos sócios ou acionistas, situação em tudo e por tudo semelhante à hipótese vislumbrada pelo art. 74 da MP nº 2.158-35;

(ii) os resultados positivos ou negativos do MEP (método de equivalência patrimonial) são meras expectativas de direito, e não renda disponível, não sendo considerados lucros realizados pelas investidoras, tendo o único efeito de refletir nestas, contabilmente, o patrimônio líquido das sociedades investidas, razão pela qual a própria legislação interna não admite a outorga de efeitos tributários aos citados ajustes (art. 25, parágrafo 6º da Lei nº 9.249/95);

(iii) o MEP alcança outros resultados distintos do lucro da investida que não representam acréscimo patrimonial, como as reservas de capital e as variações cambiais, necessariamente refletidas nos ajustes em razão das Instruções CVM nº 170/92 e nº 247/96; (iv) é descabido o estabelecimento de ficções jurídicas em relação ao fato gerador do imposto de renda, sob pena de violação ao critério da materialidade consagrada pelo constituinte (art. 153, III, e 195, I, "c", da CF), e, igualmente, aos princípios da vedação ao confisco e da capacidade contributiva (arts. 150, IV, e 145, parágrafo 1º, da CF); (v) a consideração da disponibilidade dos ajustes do MEP, para manter a coerência, deveria refletir a dedutibilidade dos resultados negativos ou mesmo a compensação dos prejuízos apurados no exterior, o que também não ocorre por força do disposto pelo art. 25, parágrafo 5º, da Lei nº 9.249/95.

Além das razões apontadas, não se poderia admitir, igualmente, a retroatividade dos efeitos da MP nº 2.158-35, como pretendeu o legislador, na medida em que, principalmente no campo tributário, a legislação que majore tributos não se aplica aos "fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado" (art. 150, III, "a", da CF). Pretender que a MP nº 2.158-35 possa modificar referidos efeitos significa admitir a sua retroatividade para agravar a situação do contribuinte, contrariando o mandamento constitucional e violando os princípios básicos do próprio Estado de Direito.

É, pois, louvável que o Pretório Excelso, cumprindo sua função institucional, reexamine o risco de afronta ao texto constitucional, declarando a inconstitucionalidade do artigo 74 da MP nº 2.158-35/2001, ou modulando a sua aplicação, como tem sido, decidido em casos análogos.

Arnoldo Wald e Alexandre Naoki Nishioka são, respectivamente, advogado e professor catedrático de direito civil da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ); advogado e professor doutor de direito tributário da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo (USP) e da FAAP

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Fonte: Valor | Por Arnoldo Wald e Alexandre Naoki Nishioka