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Tributação de energia: luz no fim do túnel

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Há algum tempo vem sendo noticiado que o governo federal pretendia tomar medidas para baratear o custo da energia elétrica. Após meses de espera, foi finalmente editada, em 12 de setembro, a Medida Provisória nº 579 que prevê como medidas para a pretendida redução, em linhas gerais, alterações na regulação dos contratos de concessão de energia elétrica e diminuição dos encargos setoriais. Ao contrário do esperado, o governo não promoveu mudanças na tributação da energia e deixou passar uma boa oportunidade de torná-la mais justa e racional. Mas, no atual cenário, talvez essa tarefa caiba também ao Poder Judiciário.

Pesquisas demonstram que quase 50% do que os consumidores pagam pela energia elétrica que consomem corresponde a tributos. O tributo de maior peso nessa equação é o ICMS que pode, na ponta do lápis, chegar a até 42% do valor da energia. No entanto, o que talvez a maior parte dos consumidores não saiba é que eles não pagam apenas pelo ICMS embutido na fatura da energia elétrica que consomem, mas também pelo valor do ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelos comerciantes e prestadores de serviços ao longo da cadeia econômica.

Explicamos melhor. A Constituição Federal de 1988 conferiu aos Estados e ao Distrito Federal a competência para tributar o fornecimento de energia elétrica pelo ICMS, um imposto que incide sobre a circulação de mercadorias e a prestação de alguns serviços. A energia elétrica, obviamente não é, no mundo real, um bem material, mas quis o legislador constituinte que, por ficção jurídica, ela fosse tratada como mercadoria para fins de ICMS.

A Constituição de 1988 previu também que o ICMS deveria ser um imposto não cumulativo, de modo que, ao adquirir uma mercadoria, o contribuinte tenha o direito de se creditar do ICMS incidente na operação e utilizar esse crédito para abater com o montante do imposto devido na operação seguinte. A finalidade da não cumulatividade é permitir a neutralidade tributária, impedindo-se a incidência "em cascata" do tributo sobre ele mesmo.

Ocorre que, infelizmente, essa lógica vem sendo distorcida quando se trata do ICMS incidente sobre a energia elétrica. O entendimento majoritário da jurisprudência é de que o princípio da não cumulatividade constitucional albergaria apenas o regime do "crédito físico", autorizando o creditamento do imposto no caso de bens ou insumos que são fisicamente agregados ao produto final. Assim, o denominado "crédito financeiro", sobre bens utilizados para produção e comercialização (ex: máquinas destinadas ao ativo permanente) e material de uso e consumo (material de limpeza, por exemplo), que não se agregam fisicamente ao produto final, não seria uma decorrência da Constituição e sua concessão estaria sujeita à discricionariedade do legislador infraconstitucional.

O governo não promoveu a esperada mudança na tributação da energia

O grande problema é o segundo passo que tem dado a jurisprudência, sem uma discussão mais aprofundada, enquadrando a energia elétrica como uma espécie de bem de uso e consumo, sujeitando-a não ao regime constitucional do crédito físico, mas ao regime do crédito financeiro e à discricionariedade do legislador. É claro que, do ponto de vista estritamente físico, a energia elétrica não é agregada à maior parte das mercadorias e serviços. Não obstante, se ela é tratada como uma mercadoria pela Constituição Federal as normas legais devem ser coerentemente interpretadas a fim de que, na sistemática do ICMS, ela seja apreendida juridicamente como uma mercadoria. E, sob esse prisma, o que se verifica é que a energia elétrica é um insumo essencial não só para as indústrias, mas também para as mais variadas atividades comerciais e de prestação de serviços.

Na prática, se não há crédito de ICMS sobre a energia consumida nessas atividades, o valor do imposto agrega-se ao custo da mercadoria ou do serviço na operação seguinte e o ICMS torna-se cumulativo. Ao final da equação, quem paga a conta, mais uma vez, são os consumidores brasileiros, que pagam por produtos e serviços mais caros, diante da impossibilidade de recuperação do ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida ao longo da cadeia econômica.

Felizmente, os tribunais estão tendo a oportunidade de reverter parte desse quadro nefasto. No Supremo Tribunal Federal (STF), foi reconhecida a repercussão geral do RE nº 588.954, em que se discute a legitimidade do creditamento de ICMS sobre a energia elétrica consumida pelos supermercados no processamento de alimentos (ex: padaria, açougue e congêneres). No Superior Tribunal de Justiça (STJ), terá início o julgamento do RESP nº 1.201.635/MG, afetado à sistemática dos recursos representativos da controvérsia, para se verificar se é admissível que as operadoras de telecomunicação se creditem do ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida diretamente nessas atividades.

Como se vê, esses casos prementes batem às portas do Poder Judiciário, alimentando as esperanças de que não só haja um redução do valor da energia elétrica, mas que a tributação dela pelo ICMS se torne mais justa e alinhada às suas diretrizes constitucionais.

Marcos de Vicq de Cumptich e João Rafael Gândara são, respectivamente, sócio e associado da área tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados

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Fonte: Valor | Por Marcos de Vicq e João Rafael Gândara