Terceiros interessados no Cade

O ambiente corporativo vem se sofisticando diuturnamente no que diz respeito à estruturação de operações societárias, muitas das quais apresentam nuanças de complexidade na interface concorrencial.

Operações complexas ambientadas em mercados concorrencialmente sensíveis e que demandam notificação ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) podem forjar contexto propício para que terceiros com interesses/direitos afetados pela futura decisão do Cade procurem tal autoridade com o objetivo de apresentarem contrapontos aos argumentos das partes, alegando preocupações com os impactos do negócio.

Nos últimos tempos, tem-se verificado um gradual incremento da intervenção de terceiros; neste ano, em especial, notamos operações de grande magnitude apreciadas pelo Cade que contaram com a intervenção de terceiros, cujas manifestações tiveram importância para o resultado final. Na essência, o que pode ajudar a explicar o maior interesse de terceiros no âmbito do Cade relaciona-se ao fortalecimento institucional da autoridade desde o advento da Lei 12.529/2011.

A intervenção sob animus protelatório deve ser lida com cautela, nada obstando medidas em desfavor desse terceiro

Em parte, podemos citar o regime de análise prévia de atos de concentração introduzido pelo referido normativo, os desdobramentos desse modelo e a previsão do instituto do terceiro interessado sob um espírito inclusivo e colaborativo, para assegurar, fundamentalmente, maior qualidade e legitimidade da decisão.

O terceiro é um player que colabora para refinar a instrução do processo, aclarando eventuais lacunas e detalhando questões específicas da dinâmica de mercado, de tal sorte a proporcionar uma visão organicamente mais completa do ambiente que circunda a operação. O conceito de terceiros é relativamente genérico e abarca desde concorrentes (diretos ou indiretos), passando por agentes atuantes em mercados verticalmente relacionados/complementares, até sindicatos/associações comerciais etc.

Em geral, diante de seu poder discricionário, verifica-se um juízo permissivo do Cade em se tratando da legitimidade para admissão de terceiros em sede de atos de concentração. Não obstante, é necessário que determinados critérios sejam observados para tanto (temporal e materialmente falando). Em particular, a manifestação do terceiro deve vir lastreada por informações e documentos técnicos, guardando conexão com o caso concreto, sempre à luz do bem jurídico tutelado (concorrência). A contrario sensu, isso implica dizer que o instituto do terceiro não pode se transfigurar em artifício para resolução de lide privada.

Nessa vertente, a intervenção do terceiro sob um animus protelatório deve ser lida com cautela, nada obstando, ao fim e ao cabo, eventuais medidas administrativas em desfavor desse terceiro que, na verdade, seria um agente não interessado da perspectiva da boa-fé, ou melhor, seu interesse teria por consectário atrasar a análise ao aventar manifestações infundadas (e ainda mais preocupante se trouxer informações falsas). Obviamente, o regulador não está adstrito aos argumentos ventilados pelo terceiro – ainda mais quando claramente desvirtuados -, pautando-se por um juízo de conveniência e oportunidade.

Muito embora o Cade disponha da prerrogativa de oficiar agentes de mercado no curso da instrução processual por meio de testes de mercado, e isso usualmente ocorre em face de atos de concentração mais intrincados, o terceiro que formalmente se habilita no processo, em tese, dispõe de faculdade mais plena e assertiva, apresentando documentos para contrapor os dados e explicações das partes. Ao longo do processo, o terceiro habilitado pode se valer de prerrogativas que um agente não habilitado, a rigor, não dispõe, sobretudo para reagir e se opor à determinada opinião do Cade.

Adicionalmente, destaca-se a complexidade de determinadas operações em mercados cujo Cade já vislumbra certas sensibilidades estruturais. Em setores considerados historicamente problemáticos, em teoria, atos de concentração tendem a despertar interesse ainda maior de terceiros. Outrossim, operações com dimensão global tendem a chamar a atenção de terceiros, em particular se o caso envolver players relevantes em mercados cujo cenário pós-operação culminará por claramente elevar barreiras à entrada, diminuir rivalidade etc.

Outro elemento que fortaleceu a "cultura" do terceiro interessado diz respeito à amplitude da cobertura da imprensa no tocante ao direito concorrencial.

Para além disso, vislumbramos um sem número de eventos e estudos organizados por associações civis, thinks tanks e academia em cooperação com os representantes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), com o condão de refletir criticamente sobre os rumos do direito da concorrência no Brasil para, assim, avançar com uma agenda propositiva de aperfeiçoamento institucional. Nessa esteira, um amálgama de advocacia da concorrência pública e privada também colaborou, dentre outros, para contextualizar o papel do terceiro interessado e assinalar a sua importância, notadamente para minorar a assimetria informacional que prevalece nessa arena.

Em termos prospectivos, considerando, especialmente, as características de determinados setores (historicamente concentrados e objeto de preocupação frequente), potenciais operações mais sensíveis sob o eixo concorrencial, o incremento da massa crítica do empresariado sobre o direito antitruste etc., não causaria estranheza constatar uma maior intervenção de terceiros no Cade.

Nesse ambiente, será de suma importância que o potencial incremento numérico venha acompanhado de incremento qualitativo da intervenção, de tal modo que o terceiro traga cada vez mais substrato útil para a compreensão do Cade acerca das alegadas implicações e interesses afetados pelo negócio, de sorte que a decisão da autoridade reflita uma análise minudente e equilibrada das variáveis envolvidas.

Eduardo Caminati Anders e Guilherme T. Castilho Misale, presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional (Ibrac), sócio e do Lino, Beraldi, Belluzzo e Caminati Advogados; membro associado do Ibrac, associado à mesma banca e mestrando em direito comercial pela USP

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Por Eduardo Caminati Anders e Guilherme C. Misale

Fonte : Valor