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Supremo mantém válida norma inconstitucional

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Ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram pela modulação para minimizar o impacto da decisão na arrecadação dos Estados prejudicados
O Supremo Tribunal Federal (STF) deu ontem um desfecho inesperado para uma discussão tributária. Os ministros decidiram manter por seis meses a vigência de dois dispositivos de um convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) que foram considerados inconstitucionais. A norma exige o estorno de crédito de ICMS em operação interestadual com combustível.

A decisão sobre a inconstitucionalidade dos dispositivos do Convênio nº 110, de 2007, foi proferida em março. Naquele julgamento, por maioria de votos, os ministros entenderam que a determinação fere o princípio constitucional da legalidade e cria uma situação de bitributação. E, no mesmo dia, iniciaram a modulação dos efeitos da decisão, concluída ontem.

A maioria dos ministros acompanhou a proposta da relatora. Ficou vencido na modulação o ministro Marco Aurélio, que tem posição conhecida contra a prática. Com a decisão, além de manterem a validade da norma, os integrantes do Supremo impediram os contribuintes de recuperar prejuízos. O objetivo é minimizar o impacto da decisão na arrecadação dos Estados prejudicados.

"É inédita, em matéria tributária, uma modulação com prazo de seis meses", disse ontem a advogada Ariane Costa Guimarães, do Mattos Filho, acrescentando, porém, que as empresas que já têm ações na Justiça contra o convênio podem, independentemente da decisão de ontem, beneficiar-se da inconstitucionalidade. "A menos que o STF expresse na decisão que a modulação é válida para as ações já ajuizadas."

O julgamento sobre o convênio foi iniciado em 2011. Os ministros analisaram ação direta de inconstitucionalidade (Adin) apresentada pela Confederação Nacional do Comércio (CNC). A ação questionava especificamente os parágrafos 10 e 11 da cláusula 21 da norma do Confaz, que impõe o estorno (devolução), pelas distribuidoras de combustíveis, dos créditos de ICMS relativos à proporção de álcool misturada à gasolina.

A confederação alegou que as distribuidoras são prejudicadas pela norma porque o ICMS é recolhido, por substituição tributária, pelas refinarias, e a parte relativa ao álcool é devida ao Estado de origem. Portanto, ao determinar o estorno do crédito de operação em que não há creditamento, haveria situação de bitributação.

Os ministros seguiram o voto da relatora, a então ministra Ellen Gracie (hoje aposentada). Ela considerou que o Convênio nº 110 poderia levar à bitributação. Na ocasião, a magistrada também propôs que a declaração de inconstitucionalidade tivesse eficácia a partir de seis meses da data da publicação do acórdão, para não prejudicar os Estados.

O ministro Luiz Fux e a ministra Cármen Lúcia divergiram da relatora, na época. Para Fux, não haveria a bitributação, pois a lógica prevista no convênio não criaria um novo fato gerador de ICMS. Apenas impediria o uso de crédito anterior em operação seguinte.

O ministro Ricardo Lewandowski acompanhou o entendimento da relatora. "O estorno poderia se dar na forma de compensação contábil, não na forma de pagamento de imposto", afirmou. Os ministros Luís Roberto Barroso, Teori Zavaski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio também seguiram o voto de Ellen Gracie.

A decisão dada na Adin, de acordo com a advogada Marina Lopes Araújo, associada do Siqueira Castro Advogados, escritório que representa a CNC no processo, é muito importante para as empresas, "apesar da modulação". A publicação do acórdão ainda deve demorar cerca de 15 dias, segundo a advogada.

Fonte: Valor | Por Beatriz Olivon | De Brasília