STF derruba lei do Rio que estabelece ICMS maior para o setor de energia

Valéria Nunes Lins Amante e Yan Dutra Molina: Santa Catarina não poderia, pelo princípio da seletividade, estabelecer alíquotas maiores para energia e telecomunicações
Os contribuintes já contam com um importante precedente do Supremo Tribunal Federal (STF) em uma discussão bilionária, que afetará o caixa da maioria dos Estados. A 2ª Turma, ao analisar uma lei do Rio de Janeiro, entendeu que os governos estaduais não podem cobrar alíquotas de ICMS sobre energia elétrica muito superiores aos percentuais estipulados para produtos considerados supérfluos. No caso, o Rio cobra 25% de imposto. A média para outras mercadorias corresponde a 18%.

Com o precedente, caso os ministros mantenham o entendimento, os contribuintes já teriam metade dos votos no julgamento de um recurso sobre o tema que será analisado em repercussão geral. Eles defendem a aplicação do chamado princípio da seletividade, previsto na Constituição Federal.

Pelo princípio, serviços essenciais – como os de energia e telecomunicações – não poderiam ter alíquotas superiores a de produtos considerados supérfluos, como cigarros, cosméticos e perfumes. Os Estados, entretanto, alegam que essa seletividade é optativa quando se trata do ICMS.

O caso em repercussão geral envolve as Lojas Americanas. A varejista questiona lei de Santa Catarina que prevê alíquota de 25% para energia e telecomunicações. No Estado, a média é de 17% para outros serviços e produtos. O processo, que tem todos os Estados como parte interessada, teve recente parecer da Procuradoria-Geral da República a favor dos contribuintes.

No julgamento na 2ª Turma, os ministros, por unanimidade, consideraram inconstitucional a Lei nº 2.657, de 1996, que prevê alíquota de 25% de ICMS para consumo mensal superior a 300 quilowatts/hora. No Rio, o percentual médio praticado é de 18%.

Segundo decisão do relator, ministro Ricardo Lewandowski, a instituição de alíquotas diferenciadas "impõe a observância do princípio da seletividade como medida obrigatória, evitando-se, mediante a aferição feita pelo método da comparação, a incidência de alíquotas exorbitantes em serviços essenciais". O processo, que envolve uma confeitaria do Rio, já foi encerrado.

A questão, agora, será analisada pelo plenário da Corte. No recurso, as Lojas Americanas questionam decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ-SC), que julgou constitucional o artigo 19, inciso II, alínea "a" e "c", da Lei estadual nº 10.297, de 1996. O relator é o ministro Marco Aurélio.

Para os advogados das Lojas Americanas, Yan Dutra Molina e Valéria Nunes Lins Amante, do escritório Gaia, Silva Gaede Associados, o Estado não poderia, segundo o princípio da seletividade, estabelecer alíquotas majoradas para produtos considerados essenciais – como energia elétrica e telecomunicação. "Os Estados que optaram por diferenciar a alíquota dos produtos têm que levar em consideração esse princípio. Quanto mais essencial, menor teria que ser essa alíquota", diz Valéria.

No recurso em repercussão geral, porém, o procurador do Estado de Santa Catarina Sérgio Laguna deve argumentar que a Constituição Federal deixa como uma opção a seletividade para o ICMS, ao contrário da legislação relativa ao IPI. "Além, disso defendemos que o ICMS é um imposto de caráter fiscal e arrecadatório e que não tem caráter extrafiscal de estimular determinada atividade econômica, como ocorre com o IPI", afirma.

A Procuradoria-Geral da República (PGR) em seu parecer, favorável à tese dos contribuintes, defende a inconstitucionalidade das leis estaduais por ofensa ao princípio da seletividade.

Para a procuradoria, um eventual reconhecimento dessa inconstitucionalidade pelo Supremo levaria à aplicação da alíquota geral, praticada para a maioria das operações. O órgão ainda reconhece que o consumidor final poderá pleitear os valores das diferenças das alíquotas. Contudo, a PGR pleiteia a modulação dos efeitos de eventual decisão que reconheça a inconstitucionalidade da norma para evitar graves reflexos econômicos e sociais.

De acordo com o procurador Sérgio Laguna, a modulação seria necessária caso o pleno do Supremo decida a favor dos contribuintes. "Esse ICMS foi embutido no valor dos produtos e os consumidores não teriam como reaver esses valores".

Se a modulação ocorrer, poderão ser garantidos apenas os direitos dos contribuintes que já entraram com ações. "Por isso é importante que as empresas entrem na Justiça antes do julgamento do Supremo", recomenda o advogado Yan Dutra Molina.

Para o advogado tributarista, Luiz Gustavo Bichara, do escritório Bichara Advogados, a tese dos contribuintes é forte e interessa a muitas empresas que recolhem há anos as alíquotas majoradas ou já entraram com processos e obtiveram efeito suspensivo por meio de liminar.

Fonte: Valor | Por Adriana Aguiar | De São Paulo