Segurança de contratos empresariais

A construção de contratos empresariais que satisfaçam os critérios de transparência e flexibilidade exigidos pelos investidores, especialmente estrangeiros, é desafio constante que se apresenta aos operadores do direito. O escopo sempre é garantir a segurança jurídica sem a qual o próprio investimento pode, muitas vezes, ser comprometido. É nesse sentido que a adaptação de figuras contratuais do direito comparado pode emergir como uma alternativa. Os contratos EPCM (Engineering, Procurement, Construction Management) se encaixam nesse contexto e têm ganhado espaço relevante.

O contrato EPCM é figura contratual bastante aplicada aos investimentos de infraestrutura, sobretudo na área da construção e engenharia, mas também é bastante comum nas áreas de óleo e gás, mineração e produção de energia no mercado estrangeiro. No setor de informática e na construção de projetos também se observa sua crescente utilização.

Apesar da sua paulatina popularização, ainda há certo grau de incerteza, em especial, quanto à adaptação da figura contratual à realidade brasileira.

É fundamental que diante de estruturas globalizadas, as empresas brasileiras estejam aptas à competição

Os contratos EPCM são arranjos contratuais nos quais se transfere ao contratado a gestão de processos. A responsabilidade pela obra como um todo prossegue sendo do contratante, mas cabe aos parceiros, geridos pelo contratado, todas as etapas da execução dos itens estabelecidos no contrato. Essas responsabilidades incluem, na área de construção, por exemplo, o projeto de engenharia, estocagem, supervisão, gestão de pessoal, gerência do site, engenharia de segurança e colocação em funcionamento de todos os materiais e equipamentos para entrega da planta, entre outras.

Aqui reside uma diferença essencial desses contratos àqueles chamados de empreitada e/ou EPC. A inclusão, justamente, da gestão de todo processo, o management que dá sentido ao "M" final. No Brasil, o modelo EPC já é largamente utilizado em diversos setores econômicos.

Ainda que haja uma zona cinzenta nem sempre fácil de distinguir, na maior parte das vezes, o diferencial da prestação de serviços de gestão é o traço característico dos contratos EPCM. O contratado passa a atuar como se fosse uma espécie de agente do proprietário da obra, assumindo responsabilidades sobre a parte do projeto que executou.

Não existem dados oficiais, mas a experiência revela que, bem aplicada jurídica e faticamente com a fórmula EPCM, pode-se chegar a uma redução de custos em até 20% (dado apontado pela literatura norte-americana), além de proporcionar um controle mais rígido dos cronogramas.

Não são todos os setores e contratos que se beneficiam dessa estrutura. A decisão por qual caminho contratual seguir é complexa e deve sopesar as características do projeto, suas restrições e riscos, bem como elementos-chave para a selecionar as bases específicas da operação contratual. Um bom aconselhamento jurídico nesta fase, por certo, elimina custos de litigância futuros.

Maior segurança jurídica, tanto ao contratante quanto ao contratado, oferece aqueles contratos EPCM que já possuem um orçamento aprovado e calendário geral do projeto desdobrado em um cronograma de prazos contratualmente estabelecidos. O contrato EPCM global é aquele que deve possuir nas suas premissas – de fazer, de um lado, e de pagar, do outro – o risco da avença e prefixação das responsabilidades contratualmente assumidas.

Outro aspecto redutor de riscos – que não é peculiar aos contratos EPCM e deve se tornar elemento cada vez mais comum da vida contratual empresarial – é a inserção de cláusulas de mecanismos contratuais prévios de resolução de conflitos (uma espécie de mediação prévia) e mesmo a previsão arbitral. A resolução diferenciada do litígio tem efeitos tanto no aspecto da segurança quando na redução e limitação de custos.

Com esses elementos estabelecidos no instrumento contratual garante-se uma melhor blindagem, todavia, não absoluta. Isto porque, no direito contratual brasileiro, para além da literalidade contratual, há importantes fatores derivados do comportamento das partes, somado a dimensão ética e teleológica dos negócios jurídicos, que podem se sobressair, nos termos do estabelecem os artigos 110 a 114 do Código Civil. Há, ainda, hipóteses inafastáveis de caso fortuito e força maior que não podem ser elididas pela manifestação de vontade.

Dentro do nosso sistema jurídico contratual, o comportamento e a intenção das partes possuem relevante valor jurídico. A lealdade mútua, em contemplação à confiança despertada entre os contratantes, impõe-se em cada momento do desenvolvimento da obrigação. É daí que emergem os deveres que asseguram a colaboração recíproca pretendida pelo direito ao chancelar e regular a relação obrigacional cujos contornos de responsabilidade foram mitigados pelas partes, como nos contratos EPCM. Respeitar isso é justamente dar sentido às cláusulas gerais do Código Civil.

O marco legal das previsões contratuais no direito brasileiro não significa insegurança nos contratos EPCM e risco aos investidores, sobretudo aqueles de matriz jurídica diversa da nossa. Instrumentos contratuais bem redigidos, aliados à boa gestão do processo contratual, são capazes de garantir caução mais do que necessária ao pactuado.

O fundamental é que diante das estruturas globalizadas do mercado, as empresas brasileiras estejam aptas à competição – interna e internacional – com os instrumentos contratuais que sejam adequados à situação concreta, mas também à legislação brasileira.

Carlos Pianovski, Marcos Gonçalves e Melina Fachin são advogados e sócios de Fachin Advogados

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Por Carlos Pianovski, Marcos Gonçalves e Melina Fachin

Fonte : Valor