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Revisão das concessões rodoviárias

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Fonte: Valor | Rosane M. Lohbauer

Pedágios caros versus rodovias administradas pelo Estado. Este é o dilema que alguns pretendem impor aos brasileiros. Mas será a única opção ou há meios de compatibilização para trafegarmos em boas rodovias, por valores razoáveis e sem a necessidade de reestatização?

Esta é a questão que circunda os ministros do Tribunal de Contas da União, que julgam proposta de revisão dos contratos de concessão da primeira fase do programa federal de concessão de rodovias, que engloba, dentre outras, a Rodovia Presidente Dutra e a Ponte Rio-Niterói. O mote da discussão está repartido em dois polêmicos focos: definir se há possibilidade jurídica na revisão dos contratos e, então, averiguar sua necessidade e oportunidade.

Grande questão levantada pelos defensores da revisão é a alta rentabilidade destes contratos que, à diferença das concessões posteriores, foram firmados com taxas internas de retorno (TIR) em percentuais que variam entre 17% a 24%. Isto é, fixou-se percentual de retorno anual médio de investimentos acima da inflação e das demais concessões do país. De outro lado, os que rechaçam a revisão sustentam sua inviabilidade nos moldes pretendidos, em vistas à expressa disposição constitucional. A partir deste ponto, a discussão se alonga.

Assim, importante breve levantamento histórico para apontar as razões que construíram a presente situação. As concessões em questão ocorreram em meados da década de 1990. Naquela época, a economia era instável e o risco de investimentos no Brasil, principalmente em favor do Estado, era alto. Assim, a opção pelo investimento em uma concessão, significativo investimento em contrato de longo prazo, celebrado com o governo, com alto risco e em meio à instabilidade econômica, política e jurídica que ainda nos circundava, mostrava-se algo pouco atrativo.

A Constituição, na busca do interesse público, limitou a liberdade contratual

O investidor se pauta na avaliação de duas variáveis para decisão de alocação de seu capital: extensão do risco assumido, frente ao valor da contrapartida projetada. Assim, o único meio de viabilizar as concessões àquela época, era elevar a remuneração do investidor. Assumimos esta premissa.

Podemos agora saltar à atualidade, na qual vivenciamos economia estável, moeda fortalecida e maior estabilidade política e jurídica. Enfim, o país atrai investimentos, reduziu seu risco e pode se valer de retornos menores, porém mais seguros que os do passado. Deve-se, então, reduzir a remuneração de quem assumiu grande risco no passado ou remunerá-los pelo êxito na escolha realizada?

Para responder, deve-se entender a razão pela qual se discute arduamente a simples revisão de contratos. Nos contratos administrativos, como as concessões, a Constituição Federal pretendeu, na busca do interesse público, limitar a liberdade contratual que se tem em regime privado. Neste sentido, além das licitações e demais formalidades, dois institutos merecem atenção: a intangibilidade da equação econômico-financeira destes contratos e as chamadas cláusulas exorbitantes.

Podemos dizer que, nos contratos administrativos, é assegurada a manutenção da relação entre ônus e bônus assumidos entre as partes (artigo 37, XXI, CF), fazendo com que a alteração em uma prestação gere proporcional alteração à diversa – o chamado reequilíbrio (artigo 9º, parágrafo 4º, Lei nº 8.987, de 1995). Esta garantia se dá em função da prerrogativa da administração pública de alterar o contrato administrativo de forma unilateral, em diversos aspectos – as cláusulas exorbitantes.

O conflito instalado nada mais é do que um confronto entre a possibilidade de revisão unilateral das concessões rodoviárias, reduzindo sua rentabilidade, em face da impossibilidade de que tal alteração desrespeite a equação fixada na contratação.

Argumentos não faltam. Em prol da revisão, a equação contratual dessas concessões estaria violada em desfavor dos administrados, que pagam altas tarifas, a remunerar excessivamente as concessionárias. Tendo em vista os distintos contextos entre celebração dos contratos e a atualidade, as antigas TIRs de 24% representariam hoje, sem abalo econômico, um percentual entre 8% e 9%. Portanto, ao invés de quebrar com a equação, a revisão prestaria à sua recomposição. Esta interpretação difere, contudo, da que se deu até o presente momento à intangibilidade da equação contratual.

Do outro lado, não se admite a quebra os contratos firmados, em face da intangibilidade da equação contratual. Os riscos assumidos pelas concessionárias também justificariam o valor do retorno dos investimentos, os quais não poderiam ser reduzidos sem um processo de reequilíbrio, concedendo-se alguma benesse às concessionárias ditas prejudicadas.

Sem a pretensão de qualquer juízo de valor, de nosso lado, o intérprete poderá chegar a qualquer dos resultados, o que, afastando a barreira da possibilidade, nos faz considerar a necessidade e oportunidade da medida. Pergunta-se: seria este o momento adequado à flexibilização do modo pelo qual é aplicada a regra constitucional da intangibilidade da equação econômico-financeira dos contratos administrativos, ou o cumprimento das obrigações assumidas ainda possui maior relevância? Há muito que se discutir.

Rosane M. Lohbauer é sócia da área de infraestrutura do Madrona Hong Mazzuco – Sociedade de Advogados.

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