Recuperação judicial no setor imobiliário

É comum a empresas de diversos ramos da economia pedir recuperação judicial e repactuar suas dívidas com fornecedores e clientes. No caso da incorporação imobiliária, eventual pedido de recuperação judicial, entretanto, conflita com direitos dos adquirentes das unidades autônomas em construção.

Durante o período de construção de um empreendimento, o vendedor incorporador recebe parcelas do preço pela venda e fica obrigado a destinar o montante desse preço à obra, respondendo civilmente ao comprador em caso de atraso injustificado na sua conclusão, podendo inclusive ser destituído do cargo de incorporador se retardar excessivamente seu andamento (artigo 43, incisos II e VI, Lei 4.591/64).

Tem-se, portanto, uma lei geral que concede a quaisquer empresas o direito de exercer o procedimento de recuperação judicial (11.101/05), suspendendo pagamentos e renegociando dívidas, e outra que determina a destinação dos recursos recebidos pela empresa incorporadora diretamente à obra, sem possibilidade de atraso na sua execução, esteja aquela incorporação imobiliária averbada com patrimônio de afetação ou não (4.591/64). Como conciliar tal dicotomia?

Tratando-se de SPE, mesmo sem adoção do patrimônio de afetação, o pedido de recuperação judicial é inviável

A resposta não é simples. A doutrina ainda não se debruçou sobre o tema. O Poder Judiciário está apenas iniciando o seu posicionamento, especialmente com os casos de três recuperandas – uma delas, inclusive, teve a falência recentemente decretada.

Esmiuçando a incorporação, pode-se afirmar que a partir do seu registro o terreno fica vinculado à obrigação futura de entrega do empreendimento imobiliário, não podendo seu detentor dispor do bem de qualquer outra forma que não para a venda de futuras unidades autônomas, tendo o incorporador ainda a faculdade de adotar o patrimônio de afetação, instituto que confere ainda maior controle do andamento das obras por adquirentes.

Nos termos da Lei 4.591/64, a obrigação do incorporador perante o adquirente, no que toca à execução da obra e entrega da obra na forma contratada, é estrita e se sobrepõe a qualquer outra obrigação e/ou detentor de direitos.

Tanto assim que deve informar periodicamente a cada adquirente o estado da obra (artigos 31-D-IV e 43, inciso I). A partir do registro da incorporação imobiliária, nascem créditos decorrentes das alienações das futuras unidades autônomas. São os chamados direitos aquisitivos das promessas de compra e venda firmadas.

A Lei 11.101/05 determina que o crédito detido pelo credor promissário comprador de imóvel em incorporação imobiliária não se submete aos efeitos da recuperação judicial, prevalecendo seus direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, como exceção inclusive à regra básica de que todos os créditos da empresa recuperanda estão sujeitos à recuperação judicial, ainda que não vencidos (artigo 49 parágrafo 3º, Lei 11.101/05).

Nessa linha, reconhece-se que a recuperação judicial é prevista até mesmo para a empresa incorporadora, eis que não descartada expressamente, mas o plano de recuperação não pode atingir os adquirentes de unidades dos futuros empreendimentos imobiliários. Criada empresa específica à incorporação imobiliária, a chamada SPE, ao menos até a expedição do auto de conclusão final da obra e a entrega das unidades aos adquirentes, o pedido de recuperação judicial não pode ocorrer, ao menos não sem a expressa aprovação do rol de adquirentes do específico empreendimento.

Não se pode abalar os deveres da empresa para com os adquirentes das unidades autônomas. Nem preço, nem qualidade da obra e, principalmente, nem prazo de término da obra. Analisando o tema, o magistrado Marcelo Sacramone, juiz do caso da falência de uma construtora, tratando mais especificamente da incorporação imobiliária com patrimônio de afetação, opinou no sentido de que o patrimônio de afetação não poderia ser submetido à recuperação, eis que se trata de conjunto de ativos e passivos separados, motivo pelo qual o incorporador não tem a total autonomia para geri-los.

O mesmo Poder Judiciário recentemente se posicionou, e de forma muita bem fundamentada, sobre o assunto. Em decisão unânime, a 2ª Câmara de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), em acórdão relatado pelo desembargador Fabio Tabosa, decidiu pela impossibilidade do pedido de recuperação judicial em incorporações imobiliárias objeto de patrimônio de afetação.

Por sua vez, o desembargador Claudio Godoy, em voto convergente no mesmo julgamento, decidiu que, tratando-se de SPE, mesmo sem adoção do patrimônio de afetação, o pedido de recuperação judicial é inviável. Por esse entendimento, havendo incorporação imobiliária e sendo o incorporador uma SPE, desde que não encerrada a obra e com ela todas as obrigações decorrentes do empreendimento, o pedido de recuperação judicial por essa específica empresa é inviável, esteja a incorporação com ou sem patrimônio de afetação adotado, tudo a garantir os direitos do adquirente de unidade autônoma futura, consagrados na Lei 4.591/64.

Olivar Vitale é sócio do VBD Advogados, especialista em direito imobiliário e conselheiro jurídico do Secovi-SP e do Sinduscon-SP

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Por Olivar Vitale

Fonte : Valor