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Punições no sistema financeiro: MP 784

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Em 07 de junho foi publicada a Medida Provisória 784/2017, que dispõe sobre o processo administrativo sancionador perante o Banco Central do Brasil (Bacen) e a Comissão de Valores Mobiliários (CVM). O novíssimo diploma propõe-se a atualizar o marco regulatório aplicável ao Sistema Financeiro Nacional. Até então o processo sancionador no Bacen era regido pela Lei 4.595/64 e, na CVM, pela Lei 6.385/76.

A MP 784 define as condutas que constituem infrações, em consonância com as transformações econômicas atuais. Fixa o rito de apuração. Estabelece as sanções para as pessoas físicas e jurídicas atuantes nos mercados financeiro e de capitais, elevando as multas com a finalidade de desestimular ilicitudes. Também prevê instrumentos de solução consensual, como o termo de compromisso e o acordo de leniência.

Se o conteúdo da MP 784 revela aspectos positivos, o mesmo não se pode dizer quanto ao meio adotado. É manifesta a sua inconstitucionalidade formal porque a nossa lei magna veda a edição de medida provisória para essa matéria.

É manifesta a sua inconstitucionalidade formal porque nossa lei magna veda a edição de MP para essa matéria

Para chegar a tal conclusão sequer é necessário debater a natureza dos dispositivos da Lei 4.595 que previam penas e foram revogados. Como a referida lei, que estrutura o Sistema Financeiro, foi recepcionada com status de Lei Complementar pelo art. 192 da Constituição, é questionável a revogação de parte de seus dispositivos pela MP 784. O art. 62, §1º, II, do texto constitucional proíbe medida provisória sobre matéria reservada à lei complementar.

A inconstitucionalidade ora apontada decorre da impossibilidade de instituir infrações e sanções por meio medida provisória. O poder punitivo estatal é um só, quer se manifeste sob a forma de penas criminais, quer de penalidades administrativas. O exercício desse poder é limitado pelas garantias previstas na Constituição, que formam o que Gustavo Binenbojm denominou de estatuto constitucional do poder punitivo estatal.

Entre estas garantias, destacam-se a de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei e a de que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Como observou Carlos Ari Sundfeld, embora a redação destas normas denote inspiração no direito penal, é inquestionável sua aplicação ao direito administrativo sancionador.

Idêntico raciocínio estende-se à vedação constitucional de medida provisória sobre "direito penal, processual penal e processual civil" (art. 62, §1º, I, b), que, pelas razões expostas, alcança o processo administrativo punitivo.

A lógica destes dispositivos é que somente a lei aprovada pelo parlamento – fruto da vontade popular e não de um só indivíduo – pode impor restrições tão severas aos direitos de liberdade e propriedade.

A MP 784 estabelece penas como admoestação pública, multa de R$ 2 bilhões, inabilitação para o exercício de cargos por 20 anos e cassação de autorização de funcionamento. É evidente que sanções pecuniárias com limites muito superiores aos cominados pela legislação penal devem ser objeto de amplo debate no Congresso Nacional. Registre-se que, a revelar sua natureza punitiva, na MP 784 são recorrentes expressões como "acusado", "apenado". Inclusive, ela altera dispositivo da Lei de Lavagem e revoga crime tipificado no art. 34 da Lei 4.595.

Concorre para sua inconstitucionalidade a incompatibilidade entre a estabilidade que se exige das leis punitivas e a temporariedade ínsita às medidas provisórias.

A insegurança jurídica decorrente da previsão de crimes e penas através dessa fórmula normativa foi sentida com a edição das MP’s 153 e 156, de 15.03.1990. A primeira definia crimes de abuso do poder econômico sujeitos à pena privativa de liberdade até cinco anos. O réu preso em flagrante não poderia obter fiança e nem liberdade provisória. A segunda previu crimes contra a Fazenda Nacional. Ambas foram, poucos dias mais tarde, "declaradas nulas e de nenhuma eficácia", pela MP 175, de 27.3.90. E para não remanescer dúvida sobre a inconstitucionalidade daquelas medidas, a Lei 8.035, de 27.4.90, revogou-as expressamente.

Por fim, não há urgência que autorize o recurso à medida provisória para criação de um verdadeiro código sancionador do sistema financeiro. Como consta na exposição de motivos da MP 784, o processo administrativo sancionador conduzido pelo Bacen vigora há cinco décadas. Aguardar alguns meses até a conclusão do devido processo legislativo não faria mal algum. Afinal, como diz a sabedoria italiana: "piano piano si va lontano".

Espera-se que os legitimados suscitem perante o STF a inconstitucionalidade formal da MP 784, a fim de evitar que se torne rotina a instituição de punições severas, rotuladas como administrativas, pela via simplificada da medida provisória, em grave atentado contra os direitos fundamentais declarados na Constituição.

René Ariel Dotti e Francisco Zardo são sócios da Dotti e Advogados e, respectivamente, professor titular de direito penal (UFPR) e professor de direito administrativo.

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Por René Ariel Dotti e Francisco Zardo

Fonte : Valor