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Penas para administradores

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No Brasil, os eventos dos anos mais recentes relacionados com corrupção e outros malfeitos públicos e privados têm ganhado relevância para os administradores de empresas, notadamente para aquelas que têm títulos e valores mobiliários negociados nos mercados locais e alhures, especialmente sob a jurisdição dos Estados Unidos.

A lei penal brasileira foi concebida nos anos 1940 a partir do crime elementar do homicídio. De fato, após sucessivas reformas do Código Penal e da introdução de importantes normas especiais, verifica-se que as características essenciais relacionadas à dogmática penal não evoluiu na proporção em que a realidade criminal se transformou, sobretudo no que se refere ao ambiente empresarial. Ademais, as garantias constitucionais do período pós-redemocratização, certamente um avanço civilizatório, também não foram acompanhadas pela evolução da teoria penal recente.

No campo legislativo, verifica-se que prevalece um contexto reativo perante os fatos sociais e à criminologia. Com efeito, a modernização da legislação ocorreu de forma não linear o que originou relevantes inconsistências de todo o sistema normativo. Há falta de equilíbrio entre penalizações de certos crimes ou, até mesmo, certa irracionalidade em sua tipificação. Sobram exageros nas punições.

Como saber se um conselheiro de administração, diretor ou gerente estavam a par de fatos criminosos praticados numa empresa?

No campo dos fenômenos e fatos jurídicos das pessoas jurídicas, essa ausência de linearidade é particularmente gravosa. De fato, foi a jurisprudência (os denominados precedentes) que acabaram por formar a essência do ambiente normativo e consequentemente formular a doutrina correspondente.

Veja-se, por exemplo, a questão da aferição da responsabilidade individual de administradores num ambiente empresarial. A autoria e a responsabilidade subjetiva são de difícil aferição e o investigador, seja a autoridade policial ou Ministério Público, e o julgador se defrontam com um conjunto de normas, controles e governança corporativa que dificultam a identificação de culpados e de punições que sejam efetivamente justas e proporcionais. Como saber, nesse contexto, se um conselheiro de administração ou um diretor ou gerente estavam a par de certos fatos criminosos praticados numa empresa? Tarefa hercúlea e muitas vezes impossível, temos de reconhecer.

A jurisprudência acabou por internalizar teorias penais como a do "domínio do fato" ou a "cegueira deliberada" para conformar a identificação de partícipes de crimes ou interpostos. Todavia, sem conhecer o ambiente empresarial, a produção de provas persiste como desafio substantivo. Para o julgador o risco é a prática da injustiça em função da obtenção de provas inconsistentes ou incompletas.

Há, verdade seja dita, uma confusão entre provas e indícios que muitas vezes pode levar a conclusões errôneas. Um exemplo: pode ser um tremendo equívoco imaginar que o conhecimento de uma negociação comercial é absolutamente transparente para o administrador. Muitos dos detalhes contratuais podem permitir que o administrador desconheça certos ilícitos, muito embora tenha, até mesmo, assinado o instrumento de contrato. Aqui, a eventual omissão perante um fato criminoso, em tese reprovável, pode estar obscurecida por uma série de outros fatores, cláusulas contratuais, detalhes de liquidação e execução e assim por diante. Ainda, pode haver "cegueira", mas essa pode ser real sobre certos detalhes, mas não é deliberada.

Nos EUA e no Reino Unido, esse tema é tratado por meio de perícias e análises que consideram as empresas como elas são: um conjunto de contratos e sistemas que precisam ser investigados com profundidade. Investigações superficiais nesse tema levam a conclusões e penas terríveis para a vida das pessoas, no caso, os administradores.

Diante disso, vê-se necessário que as empresas caminhem no entendimento da responsabilidade penal dos administradores, os advogados sejam a cada dia mais "multidisciplinares" e os investigadores e julgadores saibam utilizar a imensa inteligência e informações disponíveis sobre a vida empresarial para fazer justiça. Senão, estamos diante de um cenário de possíveis injustiças realizadas de forma massiva.

Francisco Petros é advogado e economista, sócio do Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados

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Por Francisco Petros

Fonte : Valor