PAC para modernização das garantias reais

O Brasil necessita urgente de um Plano de Aceleração do Crescimento (PAC) para modernizar as formas de garantias reais que lastreiam negócios empresariais. Aquelas previstas na legislação brasileira em vigor estão, em geral, deficientes e tratam de maneira desigual os estrangeiros.

Tomando em conta as operações financeiras, comerciais e societárias mais frequentes no mercado brasileiro, sejam domésticas ou internacionais, veremos que dentre as principais garantias reais utilizadas estão a alienação fiduciária de bens móveis ou imóveis, a hipoteca, os penhores (mercantil, agrícola, rural e industrial) e a cessão fiduciária de direitos creditórios. Há outras, mas essas são bastante comuns.

E para que elas existem no nosso sistema legal? Bingo. Para dar segurança jurídica aos negócios que delas necessitam. Sob o ponto de vista prático, as garantias estão disponíveis para que o credor de uma obrigação inadimplida possa executá-las judicial ou extrajudicialmente e, de forma célere e certa, haver a satisfação da obrigação devida.

Há urgência num pacote legislativo para modernizar as garantias reais para negócios empresariais no país

Parece o óbvio, correto? Mas não é o que acontece no Brasil. Aqui, a maior parte das garantias reais disponíveis apresenta lacunas legais a serem urgentemente sanadas.

Para efeitos deste artigo, vejamos apenas a alienação fiduciária em garantia de imóveis. Originalmente criada pela Lei nº 9.514, de 1997, para lastrear financiamentos imobiliários, esta garantia passou, com a Lei nº 10.931, de 2004, a ser largamente utilizada em negociações empresariais em geral, muito por proteger o credor dos efeitos da recuperação judicial e falência do devedor.

Ocorre que, ao estender esta garantia para obrigações em geral, o legislador não cuidou de excetuar para tais casos a regra do artigo 27, parágrafo 5º, da Lei nº 9.514, de 1997, que estabelece que, declarada a inadimplência e executada a garantia, se no segundo leilão, o maior lance oferecido pelo imóvel não for igual ou superior ao valor do saldo devedor da dívida, considerar-se-á ela extinta. Ora, diferentemente do financiamento imobiliário, cuja dívida é atrelada ao bem imóvel financiado, nas operações empresariais isso não acontece. Muitas vezes é feita uma composição de garantias que, conjuntamente, lastreiam o total do débito.

Imaginemos o caso de uma empresa que toma um empréstimo bancário e, em garantia, constitui 30% do valor da dívida com direitos creditórios (cedidos fiduciariamente), 20% em equipamentos industriais (alienados fiduciariamente) e 50% em imóvel (alienado fiduciariamente). Se ocorrer uma inadimplência e o credor optar por executar primeiro a alienação fiduciária do imóvel (que representa apenas 50% do débito), pela regra do artigo 27, parágrafo 5º, o devedor poderá ver sua dívida declarada extinta indevidamente. Teríamos, nesta situação, o enriquecimento ilícito do devedor.

Para negócios diversos ao financiamento imobiliário, deve ser permitido ao credor executar cumulativamente as demais garantias. Há, portanto, imediata necessidade de aperfeiçoar esta falha legislativa.

Ainda sobre alienação fiduciária de imóveis, verifica-se também que a lei distingue de forma desigual credores brasileiros dos estrangeiros. Como na garantia de alienação fiduciária há a transferência da propriedade do imóvel, ainda que resolúvel, em tratando-se de imóveis rurais, esta garantia fica submetida à Lei 5.709, de 1971, ao Decreto nº 74.965, de 1974, e ao Parecer CGU/AGU nº 01/2008-RVJ, de 2010.

Ocorre que o Parecer CGU/AGU impôs rígidas restrições à aquisição de imóveis rurais no Brasil por estrangeiros e empresas brasileiras controladas por estrangeiros. Estas restrições têm impacto direto sobre o instituto da alienação fiduciária. Já que, na hipótese de inadimplência do devedor fiduciante, e sendo o credor estrangeiro, o cartório de registro de imóveis, notificado do fato, não poderá efetuar a consolidação da propriedade em nome do estrangeiro. Se o credor fosse brasileiro, poderia.

Para contornar estas limitações, bastaria uma alteração legislativa para determinar que, para o caso de alienação fiduciária em garantia de imóvel rural em favor de credor estrangeiro, ao consolidar a propriedade em seu benefício, o mesmo teria um prazo específico (e.g. até 90 dias) para leiloá-lo a terceiro, que seja brasileiro. Desta forma, a lei passaria a dar tratamento paritário a brasileiros e estrangeiros.

Este artigo teria ainda inúmeros outros pontos a discutir. Seja sobre restrições a garantias reais em áreas de fronteira, hoje proibidas para estrangeiros, mas que, com a solução sugerida acima, seria plenamente viável. Ou sobre os penhores, que carecem de melhor proteção contra recuperação judicial e falência do devedor.

O fato é que há urgência num pacote legislativo para modernizar as garantias reais para negócios empresariais no país. Por certo, viabilizariam mais investimentos nacionais e internacionais, tão necessários e desejados por todos nós.

Lúcio Feijó Lopes é sócio sênior e head da área de mercado financeiro e de capitais de Feijó Lopes & Gralha Advogados

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Fonte: Valor | Por Lúcio Feijó Lopes