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Ofensiva inteligente da Fazenda Nacional

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Após o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 346.084/PR, onde o Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou o entendimento sedimentado da Corte de que faturamento é sinônimo de receitas decorrentes de vendas de mercadorias, de serviços ou da combinação de ambos, muitos comemoraram precipitadamente. Os votos dos ministros Cezar Peluso e Gilmar Mendes, infelizmente, abriram um flanco considerável à manutenção dessa interminável discussão.

O voto do ministro Gilmar Mendes, pelo desprovimento do recurso, entendeu que o conceito de receita bruta, constante das legislações do PIS e da Cofins, se coadunava com a interpretação atual, para o termo faturamento previsto na Constituição. Para ele, o termo faturamento seria um conceito ambivalente e fluído, que se amolda ao dinamismo do mundo e às constantes mutações das atividades econômicas e, portanto, precisa ser naturalmente permeável a essas evoluções técnicas, de forma que, atualmente, muitas empresas auferem receitas (faturamento), porém de forma distinta da tradicional fórmula de emissão de fatura.

Já o ex-ministro Cezar Peluso, conquanto tenha aderido à tese da maioria, deixou consignado que o conceito de faturamento deve significar o mesmo que o resultado econômico das operações empresariais típicas, ou seja, tudo aquilo que seja afeto à atividade-fim.

Diferentemente do que os ministros expuseram, a Corte proclamou muito mais do que a simples impossibilidade da tributação pelo PIS e Cofins sobre as receitas financeiras. Entretanto, aqueles contribuintes cuja majoritária parcela de suas receitas, ainda que decorrentes de receitas financeiras, são fruto de sua atividade-fim, ou seja, exprimem o resultado de operações empresariais típicas, viram-se em sérios apuros. Considerando que nesses setores a atividade-fim é eminentemente financeira, tais receitas são típicas, e por tal motivo, deveriam sofrer a incidência das contribuições.

Por mais que a posição externada tenha dado sobrevida à sustentação da incidência das referidas contribuições, a Receita Federal/Fazenda Nacional tem se utilizado de uma atuação muito mais engenhosa e perspicaz, todavia, deveras preocupante, já que assim o faz através de clara distorção daquilo que sufragou o Supremo Tribunal Federal.

A forma escolhida é bem sutil: abandona-se a discussão em torno do vocábulo faturamento, e se passa a perseguir a tese da receita operacional, fruto das operações empresariais típicas. Exemplo clássico dessa inteligente ofensiva se dá, por exemplo, no ramo dos seguros.

A Fazenda Nacional tem atuado de uma forma muito mais engenhosa e perspicaz

Certamente, a ampla maioria das empresas do ramo discute judicialmente a incidência das contribuições. Entretanto, tais ações judiciais poderão vir a ser inócuas, já que a Receita Federal/Fazenda Nacional não persegue mais a tese da "indevida e ampliada" base de cálculo, mas sim, passou a definir, pontualmente, aquilo que entende deva compor as receitas operacionais. Obviamente, para instituições financeiras e afins, estas são praticamente a totalidade das suas receitas.

Em suma, ao sustentar quais receitas fazem parte das operacionais, busca-se desviar o foco da discussão, de modo a justificar a incidência das contribuições sobre receitas não financeiras e sobre aquelas, que mesmo financeiras, compõem as receitas operacionais. Nesse sentido, colha-se, a decisão da Superintendência da Receita Federal da 8ª Região Fiscal na Solução de Consulta de nº 91, deste ano, que definiu pela incidência das contribuições (PIS e Cofins) sobre as receitas decorrentes das aplicações das reservas técnicas.

Com efeito, conforme dispõe o Decreto-Lei nº 73, de 1966, devem as instituições que operam no ramo de seguros, reservarem parte do que captam dos clientes, como forma de garantir o pagamento das indenizações aos seus segurados.

Sob essa ótica, o rendimento obtido com as aplicações financeiras das chamadas reservas técnicas seria resultado de uma obrigação inerente ao negócio (atividade-fim) e dessa forma, fariam parte das receitas operacionais sobre as quais incidem as ditas contribuições.

Entretanto, tais aplicações mesmo obrigatórias, visam justamente o pagamento dos sinistros, por meio de seu valor justo, sendo certo que tais investimentos têm por pressuposto expurgar a depreciação dos prêmios recebidos ao longo do tempo.

Nesse cenário, soa absolutamente desarrazoada a pretensa tributação sobre tais rendimentos vez que acaba, como já se viu, por promover enorme desequilíbrio econômico, a partir do momento em que as seguradoras têm por obrigação legal e contratual, garantir o pagamento das indenizações dos segurados.

A par de outros tantos e mais robustos argumentos, o que se denota é uma nítida mudança de postura. Ao invés de continuar batalhando por uma guerra perdida, de forma bastante engenhosa, inova-se e renova-se a tese da incidência das contribuições sobre a maior parcela possível das receitas auferidas. É hora dos contribuintes fazerem o mesmo: jogar com as mesmas armas. É preciso inovar, para se defender adequadamente, sob pena de ver inutilizados tantos anos de litígios.

Gustavo Brechbühler é sócio de MacDowell Advogados

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Fonte: Valor | Por Gustavo Brechbühler