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O risco bancário e o direito penal econômico

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Quais os limites de atuação do direito penal? Essa indagação, aparentemente simples, ganhou contornos bastante distintos a partir da chamada criminalidade moderna, ou, como preferem alguns, criminalidade dos poderosos. Aqui, um ponto de dúvida em relação ao conhecido caso mensalão.

O direito penal tradicional sempre observou a ideia do dano. Conceitualmente, furto e roubo – crimes patrimoniais por excelência – têm respostas bastante fáceis em termos de justificativa de reprovação. O cenário assume, no entanto, outra dimensão quando se trata de questões ligadas à conhecida criminalidade do colarinho branco, vista, na lei brasileira, na Lei nº 7.492, de 1986, que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.

A acusação posta hoje em debate na Ação Penal nº 470 em julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) diz respeito à responsabilidade de uma instituição financeira em relação a mecanismos de operacionalização de altas somas em dinheiro postas em alegados empréstimos. Agindo assim, teriam incidido, seus dirigentes, em gestão fraudulenta de instituição financeira, conforme definido no artigo 4º da Lei nº 7.492, pois haveria significativa discrepância na classificação do nível de risco dessas operações, implicando, por derradeiro, alteração no balanço da própria instituição.

A ponderação inicial do STF é de que haveria responsabilidade dos dirigentes do banco, uma vez que esses empréstimos seriam de elevadíssimo grau de risco. Mas – poder-se-ia indagar – o risco não faz parte de todas as operações financeiras? Sem dúvida, a resposta seria afirmativa. No presente caso, no entanto, a punição se basta em sede de perigo potencial à saúde financeira da instituição, o que poderia ser visualizado em termos não só de desobediência de determinações do Banco Central como, também, por ignorar determinada classificação de risco para tais operações.

O direito penal econômico, como boa parte do direito penal moderno, não se mostra mais fechado em si mesmo. Não cuida mais, unicamente, de furtos e roubos. Ele se aperfeiçoou e hoje necessita de complementos de outras áreas, em uma interação de assessoriedade administrativa. O risco, comum à própria existência da atividade bancária, é balizado pelo Banco Central, em guias de conduta bastante limitadas, cuja violação implica uma possibilidade de condenação pela questionável figura da gestão temerária, conforme o parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 7.492. No presente caso, no entanto, vista situação de fraude configurada, estar-se-ia diante de uma gestão fraudulenta. Justamente por ultrapassar essas fronteiras é que se posta o voto condutor de condenação.

Dois comentários se fazem necessários. O primeiro diz respeito a uma ponderação de um importante professor de direito penal alemão e também juiz naquele país. Para ele, deveria haver uma bem colocada distinção entre atribuição de crime na esfera bancária e o que ele denominou de ação profissionalmente adequada. Mesmo havendo eventual infração administrativa, diria ele, o atuar de um agente bancário, na sua atividade cotidiana, não deveria importar em crime. Seria isso algo absolutamente aceitável, dentro das peculiaridades do próprio universo dos bancos. A variação de risco não seria apta, pois, para legitimar uma punição. Se não fosse vista fraude, não haveria, assim, crime. A segunda questão diz respeito à prova da intencionalidade dos acusados na prática criminosa. A má-fé seria provada pela simples infração de um dever imposto administrativamente? Como provar, enfim, sua real presença no contexto dos fatos?

Tais perguntas não têm resposta fácil. Impõe-se, no entanto, o sagrado cuidado de não se pretender julgamentos mais duros por uma simples seletividade apontada na tentativa de punição dos chamados poderosos. Estes devem, sim, responder pelas suas falhas, mas com os cuidados de não exagero desmedido em tal resposta. Esse, talvez, o passo mais difícil do direito penal moderno.

Renato de Mello Jorge Silveira é professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP)

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Fonte: Valor | Por Renato de Mello Jorge Silveira