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O problema da definição da autoria em crimes empresariais

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Nas sessões de julgamento da Ação Penal nº 470 ocorridas na semana passada, o Supremo Tribunal Federal (STF) discutiu acerca da configuração do crime de gestão fraudulenta relativa ao Banco Rural e sobre quem poderia ser considerado autor desse crime. A definição da autoria ou da participação criminosas em contextos empresariais consiste em uma questão de certo modo complexa, mas vale a pena examiná-la, pois acarreta consequências práticas importantes.

No direito penal, sanciona-se alguém por uma conduta própria, tomada a partir de uma decisão pessoal. Mesmo nos crimes culposos pode-se distinguir uma decisão humana, voltada a não cumprir deveres de cuidado. A responsabilidade penal deve ser, portanto, pessoal – e é daí que vem a força de censura e repreensão características dessa área do direito. Responsabilidades por fatos alheios aparecem em outras áreas do direito, mas sempre foram rejeitadas no direito penal.

Essa concepção exige, como decorrência, que se investigue e se faça prova sobre a conduta de cada pessoa envolvida na prática de um crime. Não se pode presumir que alguém praticou uma conduta, é preciso comprová-la. Contrariaria nossa noção de justiça se alguém fosse condenado criminalmente por um homicídio cometido por outra pessoa. Por outro lado, outros ramos do nosso direito aceitam essa lógica: por exemplo, se um empregado, a serviço, atropela alguém, o empregador tem o dever de reparar o dano causado à vítima.

Essa tarefa de comprovar a conduta praticada por cada pessoa no direito penal torna-se mais complexa – porém não impossível – quando os crimes são praticados em contextos empresariais. Normalmente, é mais difícil desvendar quem determinou a realização de atos criminosos e quem agiu criminosamente dentro da empresa. Entretanto, existem meios largamente utilizados durante investigações penais para esclarecer esse ponto: interceptação telefônica e de e-mails, oitivas de testemunhas que trabalhem na empresa, apreensão de documentos etc.

Todavia, no campo penal empresarial, muitas vezes se tem aberto mão dessa adequada investigação e adotado presunções para estabelecer a responsabilidade penal, sob a justificativa de que seria difícil fazer a prova de cada conduta. Assim, presume-se que o diretor de uma área é responsável pela prática criminosa de fatos graves ocorridos em seu setor.

Outra forma de se relativizar essa exigência de individualização é adotar, no setor empresarial, a teoria do domínio do fato, segundo a qual há alguém que domina a vontade e a conduta dos seus subordinados, devendo aquele responder criminalmente pelos atos destes. Essa teoria foi desenvolvida para ser aplicada em aparatos paralelos de poder, como organizações paramilitares, e apresenta sérias dificuldades de adequação para contextos empresariais – que, aqui, não é possível detalhar. Basta dizer que essa teoria considera o executor alguém fungível, cujos atos são plenamente substituíveis.

Entretanto, é preciso estar atento com esses caminhos, que podem levar ao abandono da concepção da responsabilidade penal subjetiva. Sem ela, o direito penal perde sua força de censura a um comportamento produto de decisão pessoal e a pena acaba por se tornar uma resposta plena de sofrimento, mas vazia de significado.

Helena Regina Lobo da Costa é professora doutora da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP)

E-mail: helenaregina@hotmail.com

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Fonte: Valor | Por Helena Regina Lobo da Costa